Servicio Social Obligatorio para profesionales de la salud: Poco de social, mucho de obligatorio.

Servicio Social Obligatorio para profesionales de la salud: Poco de social, mucho de obligatorio.

Desde que en el año 2007, mediante la Ley 1164 se creara el Servicio Social Obligatorio –en adelante SSO- para “programas de educación superior del área de la salud”,  y más específicamente para los programas de medicina, odontología, enfermería y bacteriología en la modalidad de servicios de salud, de acuerdo con las Resoluciones 566 y 4503 de 2012, son muchos profesionales los que buscan hacerle “el quite” al mismo. No por su falta de sentido social, de la que la cual, la mayoría no adolece en lo más mínimo, ni mucho menos porque no necesiten de la experiencia profesional para entrar al mercado laboral de su área, pues como en toda profesión los posibles empleadores lo exigen; sino por las paupérrimas condiciones laborales en las que muchas de las entidades de  salud con plazas de SSO asignadas los obligan a laborar, sin contar con la distancia y riesgos de seguridad de ciertas plazas, ante la indolencia de muchas Secretarías de Salud departamentales (aunque no todas),  quienes en virtud de los artículos 9, 11 y 18 de la Resolución 1058 de 2010, y Artículo 14 de la Resolución 2358 de 2014 y demás concordantes, deben aprobar plazas de SSO, declarar pérdida de vigencia de las mismas o resolver peticiones relacionadas con vinculación, exoneración, convalidación y cumplimiento de SSO, entre otras, en plazas que se originen en sus respectivos territorios.

 

Desde la experiencia de la autora como consultora y litigante en el tema, en el presente artículo se describirá algunas de las vulneraciones legales más frecuentes en las que incurren las entidades de salud que vinculan profesionales de Servicio Social Obligatorio, y el porque se afirma que actualmente, este servicio es más obligatorio, que social:

 

1. Muchas de las entidades contratantes en cabeza de sus gerentes y/o personal administrativo de coordinación o dirección consideran que tener un trabajador en SSO, es igual a tener un “esclavo” 7 días semanales, 24 horas diarias.

 

Así las cosas, o bien tratan de exigir labores en horario programado de 48 horas semanales, 192 mensuales, en concordancia con los horarios estipulados para trabajadores regidos por código sustantivo de trabajo, desconociendo el régimen especial para trabajadores en SSO, o bien los mantienen en servicio a través de disponibilidad para ser llamados casi permanentemente a laborar en caso de así requerirlos, por lo que para muchos de ellos, no pueden retirarse del municipio donde han sido contratados, para descansar en su lugar de origen¹ por ejemplo, o les resulta mejor incluso dormir en el hospital, que habitar en otro lugar más confortable, por la obligación de atender llamados inmediatos.

 

No obstante, veamos en realidad, que ha dicho la legislación actualmente vigente al respecto:

 

1. Sobre el horario:Según el Concepto 6621 de 2015 del Departamento administrativo de la Función Pública -en adelante DAFP-, sin distinción alguna respecto de la forma de vinculación de profesionales (es decir, sin importar si es régimen público o privado),  se estableció que:

 

…el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece que la jornada máxima laboral es de 44 horas semanales; de tal suerte que esta sería la misma que se debe cumplir en el caso de la vinculación de los egresados al Servicio Social Obligatorio, y que deben cumplir los demás empleados de la institución.

Esto fue preciso, igualmente en el concepto 6641 de 2015 en el cual se dijo que:

Respecto a la jornada laboral para quienes prestan el Servicio Social Obligatorio, es posible adecuar la jornada laboral de 44 horas semanales del personal que se requiera a fin de que la misma sea cumplida de manera ininterrumpida en las jornadas diurnas, nocturnas o mixtas; de la misma manera, resulta procedente distribuirla en los horarios de trabajo que se necesiten para efectos de atender la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad presupuestal, lo cual significa que los empleados públicos que cumplan funciones en el campo médico en los hospitales y Empresas Sociales del Estado podrán tener una jornada máxima laboral de 12 horas diarias o 66 horas semanales.

Es de aclarar, sin embargo, que la jornada de 12 horas es una situación excepcional, pues dice el artículo 2 de la Ley 269 de 1996 que la jornada máxima de un médico podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero siempre que estas personas que tengan más de una vinculación con el Estado. Esto es, que si un empleado está vinculado laboralmente a una entidad con jornada de tiempo completo (8 horas diarias y 44 a la semana como máximo, que es la establecida por el Decreto ley 1042 de 1978) podrá, en la misma o en otra entidad, tener una vinculación adicional o celebrar un contrato de prestación de servicios retribuido con honorarios, por medio tiempo o por horas sin sobrepasar el máximo de 12 horas, previsto en la citada Ley.

 

Pero se reitera, esto solo es para quienes tengan más de una vinculación con el estado, no bajo la misma vinculación, como muchos gerentes pretenden imponer a trabajadores en Servicio Social Obligatorio.

 

Así las cosas, es claro que un trabajador en SSO debe laborar 44  horas mensuales y 176 mensuales, y de ningún modo, 48 horas semanales 192 mensuales, mucho menos 66 horas semanales, 264 mensuales, si no tienen doble vinculación con el estado, pues como ya se dijo no es el régimen que aplica para su tipo de vinculación, independientemente si esta fue pública o privada, pues la ley pertinente, antes mencionada, no hace tal distinción.

 

1. Sobre el sistema de turnos, las horas extra y el reconocimiento de compensatorios:

 

Si bien retomando el ya mencionado concepto 6641 de 2015 de DAFP, es posible que con el fin de dar cobertura a los servicios requeridos por las entidades de salud, se acomode la jornada de 44 horas semanales en “jornadas diurnas, nocturnas o mixtas”, ello no tiene porque afectar en modo alguno, el pago de recargos nocturnos, dominicales, ni mucho menos horas extra, pues no hay fundamento legal alguno para desconocimiento de los mismos. Más aún considerando que tanto el Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 35 a 40 reconoce estos factores para el caso de servidores públicos, como el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 168, 179 y demás concordantes para el caso de trabajadores vinculados bajo régimen de derecho privado lo reconoce así.

Sin perjuicio de lo anterior, muchas entidades contratantes argumentan, que sencillamente el trabajador no puede recibir a su favor pagos de horas extra, y que por ello debe trabajar cuantas horas sea requerido. Sin embargo, es necesario precisar que si bien el pago de horas extra no es un factor que se privilegie para trabajadores en Servicio Social Obligatorio, pues se da prioridad a los compensatorios, es decir, a compensar horas extra laboradas, con horas de descanso,  en muchos casos los empleadores no reconocen ni compensatorios, ni horas extra, desgastando física y emocionalmente al profesional con turnos y/o disponibilidades consecutivas 7/24 y negándoles también beneficio económico por este desgaste.

Recordemos que para solventar este tema, es necesario considerar lo que al respecto ha precisado el DAFP en conceptos como el 6641 de 2015, en el cual ha afirmado que:

No obstante, si el funcionario que presta su servicio Social Obligatorio, es un médico (nivel profesional), que no se encuentra dentro de los niveles asistencial o técnico, no tiene derecho a que se le reconozca el pago de dominicales y festivos ocasionales, como tampoco horas extras. (subrayado fuera del texto original)

Sin embargo, según el concepto en referencia, aún bajo esta regla procede el reconocimiento de compensatorios o de dinero “ a elección del funcionario”:

El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero a elección del funcionario. Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si éste fuere menor. (Subrayado fuera del texto original).

Por otro lado, cuando las labores extra del profesional hayan sido frecuentes (hasta 3 fines de semana de 4), lo que es más de las veces, procedería el pago de horas extra más el disfrute de un día de compensatorio, considerando que tal concepto menciona que:

Cuando el trabajo de los días dominicales o festivos es habitual y permanente, se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, independiente del nivel jerárquico al cual pertenezca el empleo que se desempeña. (Subrayado fuera del texto original).

Así las cosas, no es cierto que el trabajador en SSO deba laborar cualquier cantidad de horas sin reconocimiento de horas extra, pues por el contrario, la ley ya es clara en exigir compensación o remuneración de dichas labores a elección del profesional si las labores son ocasionales, o compensación más remuneración, si las labores han sido frecuentes.

Por otro lado, respecto de los recargos nocturnos, dice el concepto que:

En cuanto a los recargos nocturnos, el empleado que de manera ordinaria labora en jornada nocturna, esto es que su horario de trabajo debe ser cumplido dentro de las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m., tendrá derecho a que su asignación básica (valor hora) se le incremente con un recargo del 35%, como lo dispone la norma.

En efecto, esta última disposición es ratificada por el Concepto 11081 de 2016 del DAFP, en el cual se establece que aún para los trabajadores que laboran bajo el sistema de turnos, hay que seguir lo dispuesto por el artículo 35 del decreto 1042 de 1978, el cual al respecto establece que:

Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.

Infortunadamente, esto no se cumple en muchos de los casos, donde muchos de los empleadores manifiestan “todo estaba incluido en su salario como profesional en Servicio Social Obligatorio”, o “eso le toca hacer como “médico rural”, vulnerando entonces se reitera, sus derechos como trabajador en SSO.

1. Sobre la exigencia de  disponibilidades:

Muchos de los empleadores confunden como se dijo inicialmente, Servicio Social Obligatorio con trabajo permanente, y disponibilidad ilimitada del profesional a servicio de la entidad contratante, supuestamente, porque “es su deber social servir a la comunidad”. No obstante, desconocen, que aunque no sea llamado a servicio, el profesional no puede estar permanentemente en disponibilidad,  pues tiene derecho a descansos plenos, no descansos sujetos a llamado, pues incluso, podría haber lugar a pago de remuneración por concepto de recargos, u horas extra según corresponda.

Si bien lo anterior, resultaba discutible con la mayoría de empleadores, a partir de la sentencia SL5584-2017, de número  de radicación 43641 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de fecha 5 de abril de 2017, M.P. Jorge Luis Quiroz A., el panorama pareció quedar más claro, a favor de los profesionales que trabajan bajo el esquema de disponibilidad.

En primer lugar, en la mencionada sentencia en la cual se controvertía la situación de unos trabajadores que operaban equipos tecnológicos para su empresa empleadora, y que “si bien algunos fines de semana estaban disponibles al llamado para intervenir equipos en la central que pudieran requerir de su soporte técnico, ellos también se encontraban realizando monitoreo de dichos equipos desde sus casas, precisamente para determinar, si había necesidad de que se desplacen a la central, o bastaba con las intervenciones que desde sus residencias podían realizar.” 

Al respecto, la Corte manifestó que ellos hicieron trabajo efectivo y real, desde sus residencias, con equipos, y que esto no se podía desconocer, diciendo que solo que estaban atentos al llamado, y no en realidad, realizando trabajo efectivo como era su caso. (página 8 de la sentencia).

Esto fue decidido a partir de la prueba documental, donde se encontró que dichos trabajadores:

…eventualmente de acuerdo a las circunstancias, esos fines de semana se desplazaban al lugar habitual de trabajo, a fin de reparar daños directamente en las centrales, cuando no lo podían hacer desde sus casas.  (p.9)

…Se extraen las actividades que debían desarrollar los trabajadores cuando se encontraban cumpliendo turnos operativos en el área del equipo de conmutación, las cuales no estaban supeditadas a un simple llamado para desplazarse a la central a resolver un problema específico, sino que eran constantes… (p.10)-12 aprox. 

Así, al comparar este caso, con el de los médicos, según nos compete para el efecto, para la mayoría de estos profesionales que están programados en disponibilidad, y no obstante, pueden retirarse a sus lugares de habitación y descanso, donde pueden realizar actividades personales hasta el momento del llamado efectivo, donde deben volver al lugar de trabajo a cumplir con su deber, tales pagos por disponibilidad en principio, no procederían. Caso diferente sería cuando el médico, debe estar pendiente desde su casa, de sus pacientes (monitoreo), o atento a los llamados de los mismos pacientes para resolverles inquietudes y/o consultas telefónicas a cualquier hora, como hemos visto en otros casos. En estos casos, si se trataría de una disponibilidad susceptible de ser cobrada como disponibilidad efectiva, no respecto de los minutos específicos en los que atiende las llamadas, sino de las horas en las que le exigen estar monitoreando o respondiendo su teléfono.

Por otro lado, sin perjuicio de lo anterior, dentro del análisis realizado por la Corte, se abre una posibilidad a favor de cualquier trabajador que tenga cumplir turnos en disponibilidad, sea que realice tareas desde casa o no, cuando esta alta corporación menciona:

Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada.

Así las cosas, se sugiere al empleador, limitar la programación de labores en disponibilidad, pues bien sea bajo una u otra postura, deberá reconocerle al trabajador, bien como salario, bien como descanso, su tiempo de disponibilidad al llamado.

2. El pago de los factores salariales no siempre es oportuno.

 

En muchos de los casos, los trabajadores en Servicio Social Obligatorio, adicionalmente, deben soportar retrasos en los pagos (Hasta varios meses de retraso), tanto de salarios, recargos, horas extra, como de prestaciones sociales, sin que haya lugar a ningún tipo de reclamación, pues su empleador se excusa en que la entidad de salud no cuenta con recursos suficientes, que tiene cartera en mora, etc., como si esas fueran cargas que tiene que asumir el profesional de la salud, que además, como se verá en el punto siguiente, se ve obligado a seguir vinculado a dicha plaza a pesar de ello.

Para nadie es un secreto, que el sistema de la salud está colapsado, pero tampoco es un secreto, que muchos de los desfalcos proceden de situaciones de corrupción, como cartel de la hemofilia, cartel o sobrecostos de medicamentos o etc., que si bien no es responsabilidad del usuario, tampoco tiene porque serlo para el profesional de la salud, y estos son factores que en efecto la Secretaría Departamental de Salud debe controlar, o de lo contrario exonerar al profesional de la prestación del SSO, pues siguiendo el artículo 7 de la Resolución 2358 de 2014, las direcciones departamentales de salud, o quienes hagan sus veces, deben verificar que las instituciones prestadoras de servicios de salud cuenten con los recursos suficientes que garanticen la retribución económica de los servicios que presten los profesionales. Desconocer este precepto, no solo afectaría los derechos del profesional en SSO, sino también incluso su mínimo vital, más imprescindible aún, por estar habitando fuera de su lugar de origen.

 

3. A pesar de los incumplimientos ya señalados, si el trabajador se quiere retirar del Servicio, procede sanción de plaza.

Si bien las últimas resoluciones vigentes de la secretaria de salud son “bien intencionadas”, en cuanto a la posibilidad de que se pierda la aprobación de plazas ante irregularidades en la provisión de las mismas, o en el desarrollo de Servicio Social Obligatorio (Art. 11 Resolución 1058 de 2010), la realidad es que en la mayoría de casos, las Secretarías Departamentales de Salud se niegan a sancionar (incluso ante la afectación al mínimo vital antes señalado, caso que ellos insisten es una mera situación administrativa a resolver con la entidad contratante), y por el contrario solo hacen llamados de atención, o en el peor de los casos, sancionan al profesional involucrado, con la prohibición de presentarse durante los próximos dos sorteos (seis meses), a la provisión de plazas de SSO, en concordancia con el artículo 11 de la Resolución 0274 de 2011, pues no consideran que ello configure situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Se repite, lo anterior, sin considerar la afectación del mínimo vital del trabajador, no solo por la imposibilidad de continuar ocupando una plaza de SSO, sino porque entretanto, no podrá trabajar en la profesión para la que tanto se ha preparado, por no tener licencia profesional pertinente.

Así las cosas, queda latente la pregunta, si en realidad el Servicio es Social, o es más una forma de explotación laboral obligatoria para ahorrar costos para las entidades de salud, pues ¿A caso no es también un elemento de beneficio social remunerar a los trabajadores en forma y modo legal?, ¿Por qué explotarlos, incluso perjudicando su descanso debido? y por otro lado, si se requieren más profesionales para cubrir una población determinada, ¿Por qué no contratar más trabajadores con tarjeta profesional?, ¿Será porque los salarios que se están pagando son exiguos, y con ello no hay incentivo suficiente para que los trabajadores de áreas urbanas se desplacen a áreas rurales?, ¿Será porque no hay controles suficientes para el manejo de los recursos asignados al sector salud?

Como desde hace mucho tiempo, el ministerio de salud, tiene la palabra.

 

____________________________________________________________________________________________________

^{1 Recordemos que la mayoría de trabajadores en SSO, realiza su servicio, en lugares ajenos a su residencia habitual, pues por concurso, son asignados a plazas en cualquier lugar del país, y pues aun cuando en la inscripción al sorteo los profesionales pueden inscribir plazas de su preferencia, bajo la legislación vigente, el Ministerio de Salud no está obligado a otorgar la plaza elegida por el profesional.}

 

 

Karenth Galvis

Abogada-Pontificia Universidad Javeriana. Psicóloga-Universidad Nacional Abierta y a Distancia.

Magistra en Derecho Económico Pontificia Universidad Javeriana.

Gerente y Abogada consultora y litigante en Derecho Corporativo y médico: Sergal Consultores Legales, Bogotá, Colombia.

Docente Especialización en Finanzas Universidad Minuto de Dios, Bogotá, Colombia.

Docente Especialización Revisoría Fiscal Fundación Universitaria del Área Andina , Bogotá Colombia

E-mail:  karenth.galvis@sergalconsultoreslegales.com

Compartir