¿QUÉ EFECTOS TIENE LA RECIENTE DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO SOBRE LA LICENCIA DE MATERNIDAD Y EL FUERO DE ESTABILIDAD?
¿QUÉ EFECTOS TIENE LA RECIENTE DESPENALIZACIÓN DEL ABORTO SOBRE LA LICENCIA DE MATERNIDAD Y EL FUERO DE ESTABILIDAD?
Por: CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna Abogada Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad Javeriana.
A propósito del reciente pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-055 de 2022 relacionado con la despenalización total del aborto durante las primeras 24 semanas de gestación ¿qué consecuencias tiene ello en el esquema legal de protección a la madre gestante? ¿Una mujer que aborta tiene derecho a licencia por maternidad?
Para resolver la anterior inquietud se debe comenzar por recordar que el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo regula la licencia de maternidad a la que tienen derecho las trabajadoras con posterioridad al parto. A su vez, el artículo 237 de la misma codificación establece la posibilidad que, en caso de sufrir un aborto o parto prematuro no viable, se otorgue a la mujer un descanso remunerado consistente en una licencia de dos o cuatro semanas debiendo la trabajadora presentar ante el empleador un certificado médico que establezca: (i) la afirmación de que la trabajadora sufrió un aborto o parto prematuro, indicando el día en que haya tenido lugar y (ii) la indicación del tiempo de reposo que necesita la trabajadora.
Sobre el particular, el Ministerio de Salud en la Circular Externa No. 000024 del 19 de julio de 2017 rememoró que, de acuerdo con lo previsto en la precitada norma, si la mujer gestante sufre un aborto o parto prematuro no viable tendrá derecho a una licencia de 2 a 4 semanas que determinará el médico tratante. Además, indicó que el tiempo que supere dicho término deberá ser tramitado como una incapacidad. Ello quiere decir que para la cartera administrativa pareciera no ser propiamente una licencia, como la de maternidad.
Por otra parte, el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo establece la prohibición de despedir a una trabajadora por motivo de su estado de embarazo o periodo de lactancia y determinó que se presume que el despido fue por tales motivos cuando es efectuado dentro del periodo de gestación o de los tres meses posteriores al parto. En armonía con esta norma, el artículo 241 ibidem señala que no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en los periodos de descanso remunerado de que trata el capítulo, dentro de los cuales se encuentra la «licencia» por aborto.
Ahora bien, en relación con los casos de aborto propiamente dicho, la jurisprudencia constitucional reiteró su postura sobre la estabilidad laboral reforzada en la Sentencia T-694 de 2016 en la que precisó que dentro del periodo de la «licencia» por aborto «la trabajadora no podrá ser desvinculada laboralmente» en virtud de lo dispuesto en el mencionado artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo.
Bajo este contexto, existe claridad sobre dos puntos: (i) La mujer trabajadora que sufra un aborto o parto prematuro no viable tendrá derecho a una licencia remunerada de 2 o 4 semanas según criterio médico (que para el Ministerio del Trabajo se tramita como una incapacidad), y (ii) La mujer trabajadora no podrá ser desvinculada laboralmente durante el periodo de esta «licencia».
No obstante, lo anterior, debe destacarse que la norma habla de una «licencia» a favor de la trabajadora que «sufra» un aborto o parto prematuro no viable. Es decir que, en principio, la norma daría entender que este descanso remunerado se predica de la mujer que involuntariamente y/o por causas naturales padezca una interrupción del embarazo. Ello se explica en la medida en que el artículo fue concebido bajo el panorama legal de prohibición y penalización total del aborto y no previó una interrupción voluntaria del embarazo (IVE).
El aborto y la protección a la mujer gestante
Así las cosas, ¿una mujer que voluntariamente pone fin a su embarazo tiene protección dentro del sistema laboral? Cuando una trabajadora decide voluntariamente interrumpir su embarazo antes de las 24 semanas de gestación ¿tiene derecho a la licencia de que trata el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo? ¿Cuál es el alcance del término «sufrir» un aborto? ¿Puede esta trabajadora que interrumpe su embarazo por decisión propia ser sujeto de estabilidad laboral reforzada?
De cara a determinar si la interrupción voluntaria del embarazo incide o no en la concesión de la licencia de que trata el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la prohibición de despido en ese periodo, vale la pena traer a colación lo dispuesto en la reciente decisión de la Corte Constitucional en cuanto a la constitucionalidad condicionada de la conducta punible del aborto.
Como se dijo, tal Corporación mediante Comunicado de Prensa No. 05 del 21 de febrero del año en curso anunció que mediante la Sentencia C-055 de 2022 -aún no publicada- se declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 122 de la Ley 599 de 2000 -el Código Penal- en el sentido de que la conducta de abortar allí prevista sólo será punible cuando se realice después de la vigésimo cuarta (24) semana de gestación.
Límite que en todo caso no será aplicable en los tres supuestos de la Sentencia C-355 de 2006, esto es, que el aborto se practique: (i) cuando la continuación del embarazo constituya un peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida; y (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
En este orden, el aborto no será penalizado no solo cuando se presenten las tres causales antes descritas, sino cuando se practique por decisión libre y voluntaria de la mujer, siempre y cuando ello ocurra antes de la semana 24 de gestación.
Desde el punto de vista laboral, lo primero que debe tenerse en cuenta es que, como se anotó, las normas laborales que regulan los temas aquí analizados se redactaron en un momento histórico en el que el panorama legal establecía una prohibición absoluta del aborto bajo cualquier circunstancia. Es por ello precisamente que el precitado artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo menciona el vocablo «sufrir» un aborto, pues bajo un régimen de prohibición, la interrupción del embarazo no podía darse por la decisión de la mujer.
Sin embargo, en las condiciones actuales bajo un régimen de voluntariedad como en el propuesto a raíz de la Sentencia C-055 de 2022, de todas maneras, debe primar la protección de la mujer otorgándole el derecho a un descanso remunerado con posterioridad al aborto y de acuerdo con el tiempo que considere el médico tratante, máxime cuando la finalidad de esta licencia es precisamente la recuperación de la salud física y mental de la trabajadora.
De esta manera, aun cuando el aborto sea libre y voluntario en el panorama actual, la mujer que lo padece también goza de especial protección durante el término de la licencia y tendrá derecho no solo a disfrutar de la respectiva «licencia» sino a no ser despedida durante el curso de la misma.
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CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN
Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna
Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Abogada de la Universidad del Norte
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia
carolinaotalora@allabogados.com
Sobre Álvarez Liévano Laserna
Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.
Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.
Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.
Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Vicegobernador del Colegio de Abogados del Trabajo. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500
Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.
Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.
Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda y la Universidad de los Andes. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.
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