Obligaciones de las sociedades fiduciarias en relación con las operaciones efectuadas en los negocios de fiducia inmobiliaria.

Obligaciones de las sociedades fiduciarias en relación con las operaciones efectuadas en los negocios de fiducia inmobiliaria.

Obligaciones de las sociedades fiduciarias en relación con las operaciones efectuadas en los negocios de fiducia inmobiliaria.

 

Por: Paula A. Palacios M. Socia fundadora y Directora de Litigios y Asuntos Corporativos de la firma Palacios, Santamaría & Abogados. Abogada de la Universidad de La Sabana, especialista en Derecho de Los Negocios de la Universidad Externado de Colombia y en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes (Colombia), Magíster en Administración de Negocios (MBA) Especializado en Banca y Mercados Financieros de EALDE Business School - Universidad Católica San Antonio de Murcia (España) y candidata a Magíster en Derecho con minors en Derecho Internacional de los Negocios de la University of Dayton School of Law (EE.UU). 

 

Los negocios de fiducia inmobiliaria son aquellos que, a groso modo, tienen como finalidad la administración de recursos y bienes afectos a un proyecto inmobiliario o a la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto, de conformidad con las instrucciones impartidas en el contrato. Entre estos, se pueden encontrar los negocios inmobiliarios bajo la modalidad de administración y pagos, en virtud del cual se realiza la transferencia de un bien inmueble a la sociedad fiduciaria, sin perjuicio de la transferencia o no de otros bienes o recursos, con el fin de que administre el proyecto inmobiliario, realice los pagos relacionados con su desarrollo de conformidad con las instrucciones señaladas en el acto constitutivo y transfiera las unidades construidas a aquellos que resulten beneficiarios del respectivo contrato.

En los negocios inmobiliarios de administración y pagos normalmente se estipula que la responsabilidad técnica, financiera, jurídica y administrativa de desarrollar el proyecto, está a cargo del constructor o fideicomitente, en el marco de la cual, es éste quien tendrá el control operativo de la obra, la contratación de proveedores, adquisición de insumos y costeo del proyecto constructivo. Sin embargo, en la medida en que la sociedad fiduciaria debe administrar el proyecto y realizar los pagos relacionados con su desarrollo, ésta deberá realizar el reconocimiento de las diferentes operaciones asociadas con el proyecto entre ellas el reconocimiento de inventarios, pasivos a favor de proveedores, pagos a terceros, entre otros.

Es por lo anterior que las sociedades fiduciarias son responsables de llevar la contabilidad y de reconocer fielmente los hechos económicos de los negocios fiduciarios que administra y en su deber de diligencia tiene la obligación de ejecutar todos los actos que le permitan cumplir con las obligaciones y objetos establecidos en cada uno de los contratos de fiducia que ejecute, así como de mantener los registros contables de acuerdo con la realidad económica del fideicomiso y en cumplimiento de la normatividad contable vigente aplicable al negocio fiduciario.

Actualmente en la industria colombiana existen principalmente tres esquemas operativos a través de los cuales las fiduciarias celebran los contratos de fiducia inmobiliaria, en especial en relación con los esquemas operativos a utilizar para realizar los pagos asociados al desarrollo del negocio a partir de los cuales se realizará el reconocimiento contable de las operaciones, estos son:

1. Manejo de anticipos y legalización de costos: bajo el cual la fiduciaria realiza anticipos de recursos al fideicomitente o constructor, quien es el responsable de contratar lo requerido para la obra y pagar a dichos terceros el valor contratado. Posteriormente el fideicomitente o constructor realiza la legalización del anticipo ante el negocio fiduciario según los procedimientos y requisitos contables y contractuales previstos para su regularización, producto de lo cual la fiduciaria procede a realizar el reconocimiento de los costos asociados a la construcción como inventarios o construcciones en curso según el objeto del negocio y el marco técnico contable acordado contractualmente.
2. Pagos a terceros contra facturas: en este tipo de esquema, el fideicomitente o constructor contrata los diferentes proveedores o compra de materiales y remite a la fiduciaria las instrucciones para que realice el pago a terceros, adjuntando los soportes correspondientes y la fiduciaria actúa como agente de retención ante el beneficiario del pago. Adicionalmente, el fideicomitente en cada instrucción debe informar a qué tipo de costo de la construcción está asociado el desembolso, para que la Fiduciaria pueda realizar su reconocimiento contable de forma adecuada, según el objeto del negocio y el marco técnico contable acordado contractualmente.
3. Instrucciones de giros a terceros: en este caso, el fideicomitente o constructor contrata los diferentes proveedores o compra de materiales y remite a la fiduciaria las instrucciones para que se realice el giro del pago neto al tercero. En el contrato de acuerdan los requisito para la atención de giros, las cuales pueden ser con o sin remisión de soportes del servicio objeto de pago, así como qué tercero actuará como agente de retención y responsable de la elaboración y presentación de las declaraciones de dichas retenciones ante las autoridades tributarias. En este caso, se giran los recursos al tercero atendiendo instrucciones del ordenador autorizado en el contrato, pero deberían pactarse mecanismos de control que le permitan a la fiduciaria verificar que los pagos están asociados al proyecto inmobiliario del negocio fiduciario y a qué tipo de costo corresponden.

Si bien los esquemas pueden variar, se debe tener en cuenta que la responsabilidad de la Fiduciaria en los negocios inmobiliarios es la administración de recursos y bienes afectos al proyecto inmobiliario y/o la administración de los recursos asociados al desarrollo y ejecución de un proyecto en el marco del alcance pactado en el contrato fiduciario. En virtud de lo anterior, durante la estructuración del negocio, la fiduciaria debe realizar un análisis de los riesgos que involucra cada proyecto, así como estructurar los contratos de forma que se adecuen a las necesidades específicas de cada negocio y efectuar una correcta divulgación de información al público sobre el alcance y los efectos de su participación dentro del proyecto.

En el caso de los desembolsos de recursos asociados al proyecto inmobiliario, los riesgos van a variar dependiendo del esquema operativo empleado, frente a los cuales las fiduciarios en atención al deber de protección de los bienes fideicomitidos, tienen la obligación de definir e implementar los controles necesarios para protegerlos y defenderlos contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo fideicomitente para conseguir la finalidad prevista en el contrato.

 

 

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