Las falacias de la verdad, la justicia y la reparaci
El pasado diciembre los colombianos presenciamos uno de los peores episodios en el afán de pupitriar reformas constitucionales a través del odioso mecanismo del “Fast Track”, cuando se buscó revivir las derrotadas circunscripciones especiales por la vía judicial.
Este episodio hizo evidentes las fisuras de orden político, así como la ausencia de gobernabilidad y legitimidad que arrastra este gobierno en el ocaso. En cuanto a las cuestiones de orden jurídico valga decir que toda la legislación tramitada por esta “vía rápida” adolece de un grave vicio ético y moral, y buscó en el proyecto de ley original cimentarse sobre la inusual figura de la “justicia prospectiva” como un recurso para que las responsabilidades penales anteriores sean subsumidas por la motivación futura de establecer un proceso de paz basado en la verdad como justicia, pero no como asunción de responsabilidad penal, y por ende nulo como fuente de sanción.
Así, la prospectividad buscaba reconocimiento, pero eximia de responsabilidad. Esta “prospectividad”, además de todo el marco jurídico inventado para el acuerdo no puede ser aplicable en tanto la voluntad popular de aceptar un nuevo marco penal fue derrotado popularmente en las urnas el 2 de octubre de 2016. Así, el Estado está desconociendo la voluntad popular, por lo que crear un sistema de justicia basado en un acto ilegitimo política y electoralmente vicia su sostenibilidad.
En la JEP se busca que la sanción jurídica como reproche sea un hecho político que puede ser suspendido garantizando un bien jurídico superior, como por ejemplo la paz, la estabilidad política, o los valores futuros, inter alía.
Desde 1954 la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas empezó a trabajar un proyecto de código penal internacional, lo que – algunos señalan – fue la semilla del Estatuto de Roma (ER) de la Corte Penal Internacional (CPI). En este contexto histórico e internacional ya se tenía certeza de que el derecho internacional y la practica habían definido una estructura más o menos uniforme en cuanto a que, un proceso de paz debe pasar por las fases de desarme, desmovilización y reincorporación (DDR).
Pasado esto se debería entrar a definir si el proceso debería suponer un órgano como una comisión de verdad (conocer que sucedió para obtener verdad y no repetirlo) o un órgano judicial (interno, mixto, internacional, i.a.), acá debemos decir que el trípode de institucionalidad jurídica (que sostiene todo el proceso), se compone de verdad, justicia y reparación (VJR), asunción de responsabilidad, aplicación de una sanción y reparación.
Posteriormente se agregó la “no repetición” como garantía para no solo afianzar la VJR, sino también para privilegiar el non bis in ídem, y la garantía de que el interesado no repetiría las conductas, so pena de un nuevo proceso o un proceso más severo por escapar ya de la “transicionalidad”, la “especialidad”, etc.
Así las cosas, la estructura de la JEP y el sistema de VJR tienen varios problemas sustanciales, pero tal vez el mayor problema es que desbordan su objeto y parten de una premisa equivocada, pues no se ha concluido con el DDR, no se ha logrado la VJR, ya hay una “Comisión de la Verdad”, pero la nuez del asunto para una de las partes (FARC) siempre ha sido la JEP, lo que en mi parecer era lo menos sensible por el trasegar histórico que hemos vivido desde la primera guerra mundial hasta nuestros días. Así las cosas, me pregunto:
- ¿La sanción penal se puede subsumir en una teoría de “justicia prospectiva” o restaurativa para eximir de responsabilidad penal por la estabilidad política?
- ¿En un proceso de paz se puede discutir o definir todo a la vez?, ¿Sin que el DDR haya finalizado se puede pasar a la VJR y de paso hablar de una justicia transicional (JEP)?
- Si Colombia tiene poder judicial, jurisdicción penal y es Estado Parte del ER y miembro de la CPI, ¿para qué crear una nueva jurisdicción?
- ¿Cómo se garantiza la sostenibilidad fiscal de la JEP y cómo se garantiza que esto no afecta la provisión de justicia (ordinaria) como servicio público esencial?
- Si la JEP es una justicia transicional “interna” y ante las cifras de desempleo, la gran cantidad de abogados y el debate sobre títulos y reciprocidades en Colombia, ¿por qué se permite la intervención de juristas extranjeros en cualquier condición?
Nadie – como está visto - puede garantizar la estabilidad política del acuerdo, sobre todo ad portas de las elecciones de marzo, pero si se pueden advertir errores de fondo que deberán ser corregidos, tales como que:
- Se debe pasar por un proceso previo (judicial) para poder determinar responsabilidades penales, con plenas garantías, como debe ser en un Estado de Derecho y de conformidad con el derecho internacional.
- Deberán pasar por la justicia (penal) los máximos responsables, como lo dicta el derecho internacional.
- Los crimines de derecho internacional son imprescriptibles y no pueden ser amnistiados o indultados.
- Aquellos que no cumplan con el DDR, la VJR, la no repetición o reincidan o evadan responsabilidades serán sujetos de sanción, sin régimen de transición ni favorabilidad alguna.
- Aquellos que hayan cometido delitos políticos, o no sean los “máximos responsables” podrán ser sujetos de la suspensión de la acción penal y/o de la responsabilidad.
- Hasta tanto el tema judicial (interno, transicional o internacional) no haya concluido no se podrá participar en política. (Ello sin mencionar que la Constitución Política prohíbe la participación política por delitos comunes o por la pérdida de derechos).
- ¿Los mismos que recomendaron las teorías de “prospectividad”, pena simbólica y justicia restaurativa están en la capacidad de garantizar que la complementariedad (CPI) o la jurisdicción universal nunca se activarán?, ¿tampoco la extradición?...
En este recuento se puede evidenciar que, aun cuando se nos ha dicho que el centro del proceso son las víctimas, no es cierto que la VJR sean la prioridad de las partes, más bien el afán ha sido garantizar la inmunidad jurídica de algunos responsables, lo que ha derivado en que ni el acuerdo ni sus actores hayan logrado la legitimad política, lo que difícilmente les garantizará su sostenibilidad jurídica, pues aunque ya se habla de “posconflicto”, el malogrado proceso se juntó con la elección presidencial, lo que desde ya vaticina cambios en el status quo.
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