La custodia de los hijos y la solidaridad
La custodia de los hijos y la solidaridad
Por Dalia Hernández
Socia de García y Hernández Abogados
Experta en asuntos de familia
Querido lector,
El día de hoy quiero continuar con el estudio del artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), pero no se me asuste que no es un tema difícil de entender, ni exclusivo para abogados. Más bien, debe ser un asunto de cultura general para los que tienen hijos.
Ya de mi entrada anterior usted tiene la norma, pero se la cito de nuevo, resaltando la palabrita misteriosa del día de hoy.
“CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus representantes legales”.
Entonces, ¿Qué tiene que ver la solidaridad en todo esto?
Pues bien, la solidaridad legal no se trata de la que comúnmente se define como “ese sentimiento altruista de ayudar material y activamente al menos favorecido”. Es algo diferente. Paso a explicarle.
El artículo 1571 del Código Civil habla de algo que se titula solidaridad pasiva. Lo hace para señalar cómo se puede cobrar o hacer exigible una obligación que le corresponde a varios. Antes de decirle qué dice la norma y para que no nos enredemos, descendamos al caso concreto del cuidado de los hijos.
Si la obligación de cuidado es solidaria, esto quiere decir que el hijo (acreedor que puede exigir que lo cuiden) tiene dos deudores iniciales (su papá y su mamá). Estos dos deudores son entre sí solidarios.
Ahora sí, veamos la norma.
Art. 1571 del Código Civil: El acreedor (hijo) podrá dirigirse contra todos los deudores solidarios (papá y mamá) conjuntamente (al tiempo contra los dos), o contra cualquiera de ellos (sólo contra papá o sólo contra mamá) a su arbitrio (el que mejor le parezca, incluso caprichosamente, sin razón especial o argumento alguno), sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de división (no puede un papá o una mamá decirle vaya y dígale a su papá o a su mamá que lo cuide que yo ya lo cuide mi parte).
Así las cosas, la solidaridad legal en el régimen del cuidado de los hijos es tanto como la multiplicación de los panes, porque si la madre dedica el ciento por ciento de su tiempo y energía a cuidar, no por ello el hijo pierde el derecho de exigir igual cantidad de tiempo y cuidado de su padre o al revés.
Es común que en las dinámicas familiares se repartan ciertas cargas. En estos tiempos tal vez hay un reparto algo más equilibrado, pero no podemos perder el foco legal y es que a ambos progenitores les toca cuidar de manera permanente y solidaria.
Creo que ahora ya me entiende mejor.
¿Pero qué ocurre si uno de los dos obligados no puede o no quiere?
Pues ocurren al menos dos cosas.
La primera, que el hijo tiene derecho a demandar el cumplimiento de tal obligación. Para demandar, al ser menor de edad, necesitará ser representado por el padre/madre que sí cumple. La segunda, que entran a manera de suplencia otros personajes también obligados.
Esta obligación es algo más gaseosa, pero emana también del artículo 23 del Código de la Infancia ya citado, cuando en su parte final señala que “la obligación de cuidado personal se extiende además a quienes convivan con ellos (los niños) en los ámbitos familiar, social o institucional,”.
Pues bien, el hecho de convivir puede explicarse como el cohabitar (bajo un mismo techo) o compartir de manera consuetudinaria espacios de convivencia como el colegio. Estos otros espacios diferentes a la casa de habitación dependerán de cada caso y de cada rutina familiar.
Algunas familias suelen de manera frecuente dejar los niños los fines de semana donde la abuela. Entonces, para estos niños la casa de la abuela es un espacio donde se convive familiarmente y la abuela tiene una obligación de cuidado.
En otro escenario he visto que los niños salen del colegio y van directo al club, con el conductor o la nana, y allí pasan buena parte de su tarde, mientras sus padres trabajan. En este caso será el club un escenario donde los menores conviven socialmente y el personal que los acompaña e incluso quien siempre les atiende, por ser empleados del club, también tienen una obligación de cuidado.
Entonces, en realidad la norma promueve una crianza colectiva, social, donde no solo los padres, sino la familia extendida a tíos, abuelos, primos, incluso personal de acompañamiento o apoyo, etc., tienen los mismos deberes de cuidado. Sin embargo, respecto de ellos no puede aplicarse la permanencia y solidaridad de su obligación.
Una reflexión final.
Quien cuida suele ser quien también comparte, da información e incluso amonesta o corrige. Estas actividades a edades tempranas son fuente de información para los niños sobre el mundo, la lógica con que funciona y el lugar que ocupan en él. Conviene entonces estar atentos a esas exposiciones para explicarle a los niños las diferentes formas en que puede vivirse, pero generándoles siempre como primer referente de cuidado y apoyo seguro a sus padres.
Sé que no es una obligación fácil de cumplir, pero ahí está. Es clara, contundente y solidaria, así que mucho ánimo para los que la tienen asignada y recuerden que no están solos en ese propósito de cuidar.
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