El retador momento del derecho de inspección
El retador momento del derecho de inspección
Laura Carreño Caballero
Abogada de la Universidad del Rosario y Coach Ontológico Empresarial. Especialista en Derecho
Comercial de la Universidad de los Andes.
Experta en derecho societario y comercial, en reorganizaciones empresariales, conflictos de intereses y
modelos de gobierno corporativo.
Socia Gerente de Prema Alianza Legal S.A.S.
Durante este año 2020 se presentan distintos retos para las sociedades comerciales y sus socios o accionistas. Entre estos, vale destacar el respeto por las normas legales y estatutarias y el adecuado manejo de las relaciones entre la administración y quienes tienen intereses en la sociedad misma, además de la preservación y ojalá potencialización de los negocios y activos sociales. Un aspecto que resulta importante revisar es el del derecho de inspección. Este derecho se adquiere y se deriva directamente de la condición de socio o accionista y cobra particular relevancia para aquellos que no participan en la administración de la sociedad. Veremos en detalle a continuación que, a pesar de haberse emitido normas sobre varios aspectos asociados al funcionamiento de los órganos sociales dentro de la emergencia sanitaria decretada por el Ministerio de Salud y de la Protección Social (la “Emergencia Sanitaria”), no se reglamentó específicamente el derecho de inspección. En consecuencia, estarán los socios o accionistas a la expectativa de las buenas prácticas, metodologías y buenos oficios que la administración de cada compañía implemente para efectos de poner a disposición la información que resulte pertinente de manera virtual, oportuna y segura.
El derecho de inspección es de la esencia de la condición de socio o accionista. De acuerdo con lo establecido en el Código de Comercio y en la Ley 222 de 1995, este derecho tiene el propósito de permitir a quienes tienen acciones, partes o intereses en sociedades el acceso a los libros (contables, de socios o accionistas y de actas) y demás papeles de la sociedad. Este derecho tiene algunas reglas y limitaciones para su ejercicio, en especial, en relación con el objeto, el tiempo para la inspección y la forma. En cuanto a su objeto, esto es, la información que se pone a disposición, es preciso considerar que incluye información económica y financiera, sin embargo, no se extiende a los secretos industriales (empresariales) o a cualquier información cuya divulgación represente un riesgo o pueda implicar un detrimento para la sociedad. Adicionalmente, la oportunidad para su ejercicio es, en principio y como regla general, durante los días anteriores a aquel en que se lleve a cabo la reunión ordinaria del máximo órgano social (junta de socios o asamblea de accionistas), excepto por ciertos tipos sociales o disposiciones estatutarias en diferente sentido. Por último, tratándose del lugar para la inspección, la información sobre la cual se ejerza el derecho de inspección se pondrá a disposición físicamente en las oficinas en donde funciona la administración de la sociedad.
Es preciso indicar que los socios o accionistas cuentan con este derecho principalmente para efectos de poder ejercer el derecho a votar de manera informada en la más trascendental reunión del máximo órgano social, la ordinaria. Esta reunión (ordinaria) cuenta con regulación legal respecto de la agenda y la época en que debe llevarse a cabo. Así, las reuniones ordinarias son aquellas que deberán efectuarse, por regla general, dentro de los tres primeros meses del año con el propósito principal de evaluar la situación de la compañía y revisar, entre otros, la información financiera y el informe correspondiente a la gestión de la administración para el cierre del año inmediatamente anterior. Vale resaltar que las reuniones ordinarias y el ejercicio del derecho de inspección son de las pocas oportunidades en las que un socio o accionista puede tener acceso y revisar en detalle la información de la sociedad, cuando el mismo no participa de su administración. Es, de hecho, la ocasión que le otorga la ley al socio o accionista para informarse y plantear inquietudes a la administración sobre lo que atañe a su gestión, detalles en relación con el desarrollo del negocio, sus antecedentes y perspectivas.
Ahora, a través del Decreto 434 del 19 de marzo de 2020, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo extendió el plazo para llevar a cabo las reuniones ordinarias de los órganos sociales a efectos de atender la realidad mundial derivada del brote del Coronavirus COVID-19, en el contexto de la Emergencia Sanitaria. El mencionado decreto establece que estas reuniones se podrán llevar a cabo durante el mes siguiente a aquel en que finalice la Emergencia Sanitaria que, a la fecha de este documento, tiene vigencia hasta el 30 de noviembre. Entonces, las reuniones ordinarias podrán llevarse a cabo hasta el 31 de diciembre de 2020. Por consiguiente, en la medida en que el derecho de inspección está previsto para ejercerse - como regla general - algunos días antes de la reunión ordinaria, los socios o accionistas de sociedades que no hayan celebrado la reunión ordinaria de su máximo órgano social, tendrán acceso a la información del cierre de 2019 durante el último mes del año 2020; de no ser prorrogado nuevamente el término de la Emergencia Sanitaria.
No obstante, lo anterior, si bien se regularon aspectos relacionados con la época de las reuniones ordinarias, no se ocupó dicha norma de regular los detalles asociados al ejercicio del derecho de inspección. Por tanto, continúa vigente para este año 2020 la disposición general según la cual el derecho de inspección habrá de ejercerse de manera presencial / física en las oficinas donde funciona la administración de la respectiva sociedad. Ante esta situación, la Superintendencia de Sociedades, a través de la Circular 100-000002 del 17 de marzo de 2020 y doctrina reiterada, ha invitado a los administradores de sociedades a “(…) establecer mecanismos virtuales para facilitar su desarrollo, de forma que la información correspondiente se ponga a disposición de los socios que así lo requieran, por supuesto, con las seguridades que se consideren necesarias debido al tipo de información de que se trata.”. Por otra parte, al referirse a este asunto, indicó dicha entidad a través del Oficio No. 220- 084724 del 21 de mayo de 2020 que “(…) teniendo en cuenta que no existe una regulación específica para el ejercicio en forma virtual del derecho de inspección, es del caso puntualizar que es del resorte exclusivo de cada compañía, implementar los mecanismos manuales o tecnológicos, acordes con las directrices legales que regulan el derecho de inspección, para garantizar que a los socios alcancen el ejercicio de este derecho, y correlativamente que la compañía pueda proteger los secretos empresariales, y otros datos, que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.”
La anterior recomendación de la Superintendencia de Sociedades está enmarcada en el contexto de los deberes de los administradores en el sentido de que cualquier incumplimiento podrá ser investigado y sancionado por esta entidad como encargada de la inspección y vigilancia de las sociedades comerciales. De hecho, establece la Ley 222 de 1995 que a los administradores que impidan el ejercicio del derecho de inspección se les podrá investigar e imponer multas hasta de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Adicionalmente, consagra esta misma ley que se configurará una causal de remoción del cargo para el administrador que impida el ejercicio del derecho de inspección y también para el revisor fiscal que conociendo de cualquier impedimento se abstuviere de denunciarlo oportunamente.
El reto consiste entonces en que quienes conforman el equipo de administración de las sociedades comerciales con socios o accionistas que no participan en la gestión social establezcan políticas e implementen mecanismos seguros y oportunos que permitan que se comparta suficiente información en el contexto del ejercicio del derecho de inspección. Solo de esta manera tendrán los socios o accionistas suficiente ilustración para participar activamente en la reunión ordinaria del máximo órgano social y votar de manera informada en relación con la gestión y el cierre financiero correspondiente.
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