Dividendos, La UGPP y Los trabajadores Independientes

Por: Abel Cupajita Rueda

Dividendos, La UGPP y Los trabajadores Independientes

Frente a este tema, puedo señalar en primer lugar que los dividendos bajo mi interpretación son concebidos como un patrimonio que se va creando en el tiempo con mucho esfuerzo por el accionista y/o socio de una empresa o entidad donde se tenga interes lucrativo y que permanece en poder de las sociedades mientras llega su momento de su distribución para así de esta forma darse origen a la obtención de la utilidad objeto de reparto como un ingreso efectivamente recibido. Es asi, que la legislación comercial societaria ha previsto que la empresa donde se tenga la calidad de socio y/o accionista distribuya a este rentista de forma anual o periódica  lo correspondiente a utilidades y/o dividendos por su inversión como un ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, por lo que erradamente la UGPP no puede pretender gravar con un impuesto que le considera parafiscal a este patrimonio que se forma con bastante esfuerzo, clasificando de esta manera a aquellos accionistas o personas naturales como trabajadores independientes bajo definiciones o parámetros distintos a los previstos en el Estatuto Tributario, tal y como lo explicaré más adelante

 

De manera que, es importante destacar y que debe ser de conocimiento de la Unidad Administrativa UGPP, que de conformidad con los artículos 22º y 24º del Código Sustantivo del Trabajo, es trabajador independiente quien presta un servicio personal en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial a cambio de una remuneración.

Asimismo, el artículo 15º del Decreto 3063 de 1989 define trabajador independiente o autónomo, a la persona natural que ejerce personal y directamente una profesión oficio o actividad económica, con o sin trabajadores a su servicio, sin sujeción a contrato de trabajo.

 

Por lo que se deduce de lo expuesto, que tanto las definiciones de trabajador independiente como la de prestador de servicios involucran la realización de una actividad de trabajo u obligación de hacer por parte de la persona natural, lo cual no se configura para el caso de aquellas personas naturales que reciben dividendos y/o participaciones, esto por tratarse de ingresos provenientes de rentas pasivas.

 

Como bien lo indica la UGPP, los aportes al Sistema de Seguridad Social con una categoría tributaria que se enmarca dentro de las llamadas contribuciones, por lo cual es necesario precisar el concepto de contribuciones parafiscales y su naturaleza jurídica, con el fin de apreciar el impacto de las actuaciones de la UGPP y establecer las coincidencias y diferencias que tal concepto tiene frente a otros.

 

La doctrina ha previsto que “(…) la parafiscalidad aparece como una manifestación inorgánica del Estado intervencionista, que incrementó notoriamente los cometidos del sector público de la economía, hasta el punto que la hacienda fiscal institucional o tradicional se hizo insuficiente para atender todos los requisitos de acuerdo a esa intervención estatal en la vida económica de la sociedad. (…) Surgió así el adjetivo “parafiscal”, como un calificativo que identificaba a las medidas o recursos destinados a financiar a organismos “paraestatales”, que desempeñaban actividades “paraadministrativas”, y que en ese contexto daban consistencia a una hacienda paralela al fisco”.

 

Se desprende de todo lo anterior, que las exacciones parafiscales, por su finalidad y configuración surgen como una figura anómala e imprecisa que presenta las siguientes características:

 

  1. Se establecen y regulan de manera desordenada y en muchas ocasiones al margen del principio de legalidad.

 

  1. Su gestión escapa de la esfera de la Hacienda Pública Nacional.

 

  • No figuran en los presupuestos generales del Estado, sino en los presupuestos de los entes que los recaudan.

 

Como vemos, se trata de tributos destinados a finalidades concretas y determinadas, caracterizados por la singularidad de su régimen jurídico, tanto en su nacimiento como en su desarrollo y destino final.

 

En efecto, dentro de las exacciones parafiscales se encuentran las contribuciones sociales, constituida por los aportes de seguridad y previsión social que tienen como hecho generador de la obligación tributaria, la relación jurídica que surge del vínculo laboral (empleador – trabajador) y gravan la remuneración percibida por el trabajador; no obstante, la carga impositiva es compartida siendo el empleador quien soporta el mayor peso económico. Asimismo, tales contribuciones gravan los ingresos percibidos por los trabajadores independientes y en este caso la carga impositiva no es compartida, ya que la misma recae solo en dichos trabajadores.

 

Dicho esto, siendo las contribuciones de naturaleza tributaria, deben cumplir con los elementos propios de los tributos, a saber: i) hecho generador, ii) base gravable, iii) sujeto pasivo, iv) sujeto activo y v) tarifa.

 

Al respecto, puede afirmarse que el ordenamiento jurídico es claro al definir el hecho generador, el sujeto activo y la tarifa; sin embargo, existe un vacío legal y se presentan inconsistencias en cuanto a la base gravable y al sujeto pasivo para efectos de los independientes.

 

Inclusive, considerando que las contribuciones son tributos, es necesario que la UGPP tome en cuenta la definición prevista en el artículo 329 del Estatuto Tributario, en especial para ser aplicado al ejercicio fiscal 2014 y anteriores, ya que el legislador en dicho texto normativo estableció que las personas naturales se clasificaban en i) empleado o ii) trabajador independiente por cuenta propia siendo esta última categoría la precisada para persona cuyos ingresos provengan en una proporción igual o superior al 80% de la realización de alguna de las actividades económicas señaladas en dicho Estatuto, el cual no dispone expresamente que dentro de tales actividades se enmarquen las rentas pasivas. Por lo tanto, mal puede considerar la UGPP a las personas naturales que cuentan con ingresos por dividendos, como trabajadores independientes bajo definiciones o parámetros distintos a los previstos en el Estatuto Tributario, que es la norma marco para efectos tributarios, ya que esto implicaría una mezcla de normas que evidentemente no fueron diseñadas para tales propósitos.

 

Resulta clara la obligación de afiliarse al Sistema General de Pensiones y Salud, por parte de las personas que estén contratadas bajo un vínculo laboral o como independientes bajo un vínculo civil por prestación de servicios, por lo cual se deberá realizar la cotización correspondiente, pero también resulta claro la precisión entre un contrato de trabajo y uno de prestación de servicios que radica en su naturaleza y en los efectos prácticos que derivan de su ejecución, y específicamente de acuerdo a las generalidades de la seguridad social en Colombia, la obligación de afiliarse al sistema recae en aquellas personas naturales que presten un servicio de manera personal.

 

La UGPP manifiesta mediante sus diferentes requerimientos proferidos en procesos de fiscalización a las personas naturales, que las rentas que perciben dichas personas y que derivan de dividendos y participaciones, deben ser objeto de aportes a la seguridad social, los cuales como se sabe, constituyen una distribución de las utilidades de una compañía en proporción a las acciones suscritas y pagadas, sin esto implicar una relación de carácter contractual, laboral o profesional entre las partes, puesto que un accionista: es propietario y no el empleado o contratista de las empresas en las que está invertido su patrimonio.

 

De igual manera, la UGPP aplica este concepto a la venta de activos, considerando dentro de estas la enajenación de acciones inscritas en Bolsa de Valores Colombiana, lo cual es claro ante la Legislación Colombiana, que esto no implica una relación de carácter contractual, laboral o profesional, puesto que; a) administrar el patrimonio personal es un acto de naturaleza civil y b) el inversionista requiere de un tercero (comisionista de bolsa) para poder hacerlo. Por ende, en mi opinión frente a la enajenación de acciones, de igual manera queda claro que el único “profesional que presta un servicio de manera personal” es el comisionista, y que el accionista solo vela por el mejor interés de su patrimonio.

 

Ahora bien, así se tratare de dividendos, es oportuno precisar que su naturaleza es de renta pasiva, tal y como lo ha definido en varias oportunidades la propia Administración de Impuestos -  DIAN.

 

Espero que la presente opinión y estudio a la actual problemática presentada y que genera gran impacto en la industria, sea de gran ayuda para quienes tienen que soportar procesos de fiscalización que cuestionen ingresos obtenidos por dividendos y/o enajenación de acciones.

 

 

 

ABEL A. CUPAJITA RUEDA

Abogado Especialista en Derecho Tributario y de la Empresa
Socio y Director de la firma Sescol Tax & Legal Abogados y consultores S.A.S.
Cel. 316 4541486 / www.sescolabogados.com / www.abelcupajitaabogado.com 

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