Análisis del Proyecto de Ley 28 de 2018 (Senado) sobre Criptomonedas

Por: Juan Oswaldo Martínez

Análisis del Proyecto de Ley 28 de 2018 (Senado) sobre Criptomonedas

...esta iniciativa legislativa es muy importante para acercar al mercado colombiano a las múltiples oportunidades  que existen en la cripto-economía, cerrar brechas de mercado fortalecidas por la competencia en la administración del capital y permitir el uso general de las ventajas tecnológicas tras las criptomonedas.

 

Ha sido radicado en el Senado de la República de Colombia el Proyecto de Ley 28 de 2018, a continuación el documento del proyecto de Ley y algunos comentarios pertinentes desde nuestra firma, Iure Abogados.

 

 

Análisis del Proyecto de Ley 28 de 2018 (Senado de la República)

 

 

Puntos generales positivos del Proyecto de Ley.

 

Existe un capítulo de definiciones, gran punto positivo para el ecosistema cripto en Colombia; aún a pesar de las deficiencias de técnica jurídica o incoherencias entre definiciones y aspectos técnicos del funcionamiento de las criptomonedas, es un buen comienzo para el Estado colombiano.

 

La disposición propuesta por el parágrafo 1 del artículo 4 es muy adecuada para el estado actual del mercado Colombiano, donde esquemas piramidales y ponzi han operado bajo distintos nombres no registrados legalmente como establecimientos de comercio o personas jurídicas con un domicilio físico en el país, o alguna persona natural directamente responsable de la actividad ofertada como oportunidad de negocio.

 

 

Disposiciones propuestas positivas para el ecosistema de las criptomonedas.

 

Establecer el estándar de SARLAFT como deber de registro de documentos y personas con las que se realizan operaciones de compra-venta para los comercios que hagan uso de criptomonedas, es prudente limitar progresivamente el riesgo del lavado de activos o la financiación del terrorismo a través de criptomonedas.

 

La formalización de las operaciones profesionales de comercio con criptomonedas es una propuesta positiva a pesar de no haberse contemplado limitarlo a las actividades comerciales profesionales, impidiendo con esta definición la aplicación de la legislación civil a las operaciones realizadas como actividad no profesional o permanente de las personas naturales.

 

 

Definiciones incorrectas en el Proyecto de Ley.

 

El proyecto dice que la transferencia de criptomonedas "únicamente puede llevarse a cabo a través de medios electrónicos": Esto no es correcto desde el punto de vista técnico a la luz de las normas vigentes en Colombia; las criptomonedas que soportan la creación de copias de seguridad de su existencia en billeteras de papel (paper wallet) quedan consignadas en un documento fìsico, en el cual se encuentra la información necesaria para disponer del saldo en cripto en él representado, en consecuencia, la cesión o entrega física de dicho documento surte efectos legales como la transferencia del control de la cripto así almacenada y por lo tanto, puede generar la transferencia de la propiedad de la misma.

 

La expresión "mutuo propio" es inexistente en derecho colombiano, la expresión buscada por el proyecto era motu proprio, expresión latina que quiere decir 'por voluntad propia' o 'por propia iniciativa'; el mutuo, como institución legal, se regula en el artículo 2221 del Código Civil Colombiano y por definición no es posible para una persona realizarlo consigo misma.

 

Como exigencia del consentimiento informado se impone la información de la irreversibilidad de las operaciones ejecutadas, punto que no es universalmente válido para la totalidad de las criptomonedas o tokens (fichas) en circulación o que puedan surgir, para comprobarlo basta con tener en cuenta los antecedentes de la bifurcación de Ethereum (ETH) y Ethereum Classic (ETC) como ejemplo. La exigencia de información debería redactarse de manera que se aclare la reversibilidad o irreversibilidad de las operaciones específicamente relacionadas con el contrato que se dispone pactar.

 

La sanción establecida para quién realice operaciones de trading por iniciativa propia y con capital propio sin contar con autorización de una entidad pública es una incoherencia mayúscula en el Proyecto de Ley, esto implica una barrera de acceso al mercado para quién a riesgo propio decide realizar una inversión como tantas otras posibles existen en el mercado y no se hallan reguladas. La redacción del proyecto genera el absurdo jurídico de multar a un particular que arriesga su propio dinero en un monto cualquiera con una multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin importar el monto de su inversión y por el sólo hecho de haber operado. Absurdo.

 

La definición del impuesto a las operaciones con criptomonedas es incorrecta y afecta gravemente el ejercicio de las actividades de arbitraje, trading y compra-venta de criptomonedas por la alta volatilidad y la ocurrencia de ganancias y pérdidas con altos grados de fluctuación en cortos periodos de tiempo, generando consecuencias absurdas como la de quedar debiendo como impuesto un mayor valor que el generado por las operaciones exitosas con ganancia o incluso mayores que el capital que respalda las mencionadas operaciones.

 

Descuento de 'fit' previo al cálculo de impuesto aplicable a la operación con criptomonedas: En éste caso la expresión perseguida por el Proyecto debió ser 'fee' (tarifa), conocido como el valor que por comisión se carga a la transacción con la criptomoneda, sea por el exchange al retiro de la criptomoneda, el costo de transacción de la red en algunas criptomonedas, la comisión del intermediario (corredor, mandatario o scrow, entre otros); frente a esto último, el Proyecto de Ley es insuficiente en la definición de los costos excluibles de la base gravable del impuesto que se pretende crear.

 

 

Definiciones y disposiciones propuestas que resultan inapropiadas.

 

Moneda virtual: Las criptomonedas no tienen tanto de virtual como sí lo tienen de digital, la utilidad de las criptomonedas (o cripto activos) es tan real como digital, lo inapropiado de la definición de 'virtual' consiste en limitar la interacción entre las criptos y otras instituciones jurídicas igualmente reales, tales como el título valor, la cesión de derechos, la prenda, entre otros y por distintas razones en cada caso.

 

Contrato de administración de criptomonedas: Ésta definición es inapropiada por cuanto establecer un contrato para administrar activos intangibles, como lo son las criptomonedas, no es necesario para el derecho Colombiano dada la riqueza de figuras contractuales bajo las cuales pueden realizarse acuerdos sobre el uso o disposición de derechos sobre las criptomonedas; a título de ejemplo se encuentran contratos como comodato, prenda, compra-venta, depósito, corretaje y mandato entre otros.

 

Consentimiento informado: Establecer un consentimiento informado para el mercado de las criptomonedas impone a los vendedores riesgos asociados a la volatilidad que pueden degenerar en la multiplicación de interpretaciones equivocadas sobre el consentimiento en su adquisición, aumentando la probabilidad de denuncias por estafa para reducir la potencial pérdida económica de cualquier comprador debido a dicha volatilidad. Esta disposición aumentaría la carga de soportes documentales en cualquier contrato por el cual se adquiera una criptomoneda, reduce la eficiencia del mercado e impone un deber que no puede satisfacerse en compras internacionales, trading directamente realizado por personas naturales no profesionales en tal actividad y, en general, cualquier operación de arbitraje internacional con criptomonedas.

 

Limitación de operaciones comerciales con criptomonedas restringidas a la actividad comercial registrada y regulada por MinTIC: La disposición sería inconveniente por exigir la formalización de cualquier actividad contractual respecto de las criptomonedas, sobre lo cual la aplicación de los contratos civiles debería no quedar excluida, dado que la actividad de compra ocasional y no profesional no convierte en comerciante de criptomonedas a la persona natural que la realiza. Ésta disposición propuesta no guarda coherencia con el sistema de derecho civil y genera una barrera de acceso al mercado al imponer un deber de aseguramiento ineficaz frente al ecosistema cripto actualmente en crecimiento en el mercado colombiano.

 

 

Definiciones incompletas.

 

Traders: La definición legal es incompleta debido a que el trading puede realizarse a través de métodos automatizados

 

La creación del Fondo de Reserva de Fluctuación de Criptomonedas: Existe un error de redacción al referir el 1% del valor pagado por el impuesto a las operaciones mediante criptomonedas por cuanto la interpretación literal lleva a entender ese 1% del 100% del recaudo por el impuesto propuesto, no una quinta parte de la tasa del impuesto mencionado (5%)

 

 

 

Conclusiones.

 

Es muy importante realizar ejercicios de desarrollo legislativo que busquen la mayor coherencia posible con el mercado y el derecho actualmente vigente, esto por cuanto la lógica detrás de las criptomonedas es la de un funcionamiento descentralizado, persona a persona, con importantes características de privacidad y fundamentalmente, concentrado en no requerir de tercero alguno para su funcionamiento, lo cual incluye al Estado, la banca y cualquier otro tercero que en el sistema tradicional financiero es depositario natural de confianza y control.

 

Más allá, la definición de legislación que contemple la protección contra el riesgo de LA/FT es fundamental a la vez que lo es no limitar el acceso al mercado para cualquier persona que quiera participar en el mismo, lo cual es la idea fundamental de funcionamiento de las criptomonedas, que no existan barreras de acceso para quien desee invertir en activos intangible de tipo digital y encriptado.

 

Es por ello que esta iniciativa legislativa es un paso muy importante para acercar al mercado colombiano a las múltiples oportunidades  que existen en la cripto-economía, cerrar brechas de mercado fortalecidas por la competencia en la administración del capital y permitir el uso general de las ventajas tecnológicas tras las criptomonedas.

 

De no tener en cuenta estas tres bases fundamentales de cualquier regulación adecuada en Colombia, sólo se promoverá el uso informal de las criptomonedas generando un efecto de evasión mayor al que tendría no regularlas en absoluto y acentuando los riesgos del público a la exposición a esquemas piramidales, ponzi y estafas en general, sin lograr reducción alguna de riesgos sobre LA/FT... Como ya ha sucedido en otros países.

 

Finalmente, el texto del Proyecto de Ley 28 de 2018 radicado en la Comisión Tercera del Senado de la República.

 

Juan Oswaldo Martínez

Abogado, Universidad Externado de Colombia
Especialista en Derecho de Autor, Propiedad Industrial y Nuevas Tecnologías, U. Externado de Colombia.
Especialista en Derecho Tributario, U. Externado de Colombia.
Magíster en Derecho Administrativo, U. Externado de Colombia.
MasterTrader en cryptocurrencies entrenado por Udetraders.com
Correo: juan@iure.co - Twitter: @juan_os - Web: www.iure.co

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