¿Por qué no es procedente declarar la nulidad e ineficacia del traslado de régimen de los pensionados?

¿Por qué no es procedente declarar la nulidad e ineficacia del traslado de régimen de los pensionados?

¿Por qué no es procedente declarar la nulidad e ineficacia del traslado de régimen de los pensionados?

 

Lady Rocío Suárez Castro Abogada Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social 

Universidad Libre de Colombia. 

Especialista en Derecho Constitucional y Administrativo 

Universidad Católica de Colombia. 

 

La selección de régimen pensional se encuentra prevista en el artículo 13 de la Ley de 100 de 1993, donde se establece que esta es libre y voluntaria por parte del afiliado, y que es este quien deberá manifestar por medio de un escrito su elección al momento de la vinculación o traslado.

En nuestro ordenamiento jurídico, los afiliados cuentan con la posibilidad de trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad y viceversa, para esto se encuentran definidos dos requisitos, el primero indica que es necesario que hayan transcurrido 5 años de afiliación en el régimen anterior, y no contar con más de 47 años si es mujer o 52 años si es hombre. Esto implica, que se impida el traslado de régimen cuando al afiliado le falten 10 o menos años para cumplir la edad para pensionarse, que, en la actualidad, para las mujeres es de 57 y para los hombres de 62 años.

No obstante, a partir del criterio establecido por la Corte Constitucional y la corte Suprema de Justicia, se ha determinado que a pesar de no cumplir con el requisito de 10 años o más para efectuar el traslado, este puede darse si el afiliado es beneficiario del régimen de transición o una vez el juez haya declarado la nulidad o ineficacia del régimen.

En los últimos años, se han suscitado innumerables demandas por el traslado masivo de afiliados del Instituto de Seguros Sociales-ISS hoy Colpensiones a los diferentes fondos privados conocidos como Protección, Colfondos, Porvenir, Old Mutual, entre otros, debido a que estos alegan que no recibieron la información clara, precisa y oportuna por parte, de los fondos, sobre los pros y los contras del traslado de régimen.

Por tal razón, para que se declare la nulidad e ineficacia del traslado de régimen, se requiere adelantar un proceso ordinario laboral, en aras de que sea un juez quien determine si se cumplen los presupuestos para retornar del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad-RAIS al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha venido estableciendo un precedente jurisprudencial para resolver las diferentes problemáticas planteadas, como es el caso de aquellos demandantes que en el momento en que se trasladaron de régimen ya contaban con un derecho consolidado en el Régimen de Prima Media-RPM y para aquellos, en que al momento del traslado de régimen pensional los demandantes eran beneficiarios del régimen de transición.

Frente a esto, la Corte ha establecido que según lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política y los artículos 14 y 15 de la Ley 656 de 1994, las administradoras de Pensiones tienen la obligación de actuar de buena fe y suministrar al afiliado la debida información  con transparencia, está debe ser plena, oportuna, clara y suficiente, en aras de que el afiliado al momento de tomar la decisión del traslado sea consciente de los beneficios y los efectos negativos que pueden derivarse del traslado ya que es fundamental que este tenga claros cuáles son sus derechos y las expectativas pensionales que tendrá al materializarse dicho traslado.

En un reciente pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SL373 de 2021, Rad.84475, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo, efectuó el análisis del proceso incoado por un pensionado que solicitó que se declarara la nulidad e ineficacia de su traslado de régimen del ISS a la AFP Porvenir, alegando el incumplimiento del deber de información por parte de esta última.

Al respecto, la Sala estableció que si bien se demostró que las pruebas documentales aportadas al proceso, no demostraron que la Administradora de Fondos de pensiones demandada hubiese cumplido con la obligación de suministrar la información necesaria y transparente, como se ha indicado en sentencias CSJ SL1452-2019 reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 Y CSJ SL1689-2019, esto, no implica que pueda declararse la nulidad e ineficacia de traslado de régimen, toda vez, que se trata de un pensionado que al trasladarse al fondo privado se benefició del reconocimiento anticipado de la pensión de vejez.

Por tal razón, al devolver las cosas a su estado anterior, no sólo se tratará de reversar el acto de traslado y el reconocimiento de vejez efectuado de manera anticipada al demandante, sino que también se ven afectadas las operaciones, actos, contratos con el afiliado, aseguradoras, la Administradora de fondos de pensiones, entidades oficiales e inversionistas, dependiendo de la modalidad pensional elegida por el pensionado.

De igual manera, se señaló que en los casos en que al afiliado le haya sido reconocida la garantía de pensión mínima, al retrotraer las cosas al estado anterior, se verían afectados los intereses del Estado ya que este asumiría el pago de dicha prestación, a través de la oficina de Bonos pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin mencionar que el capital ya ha sido desfinanciado, sobre todo en casos como el que dio lugar a este fallo, donde el  afiliado decidió pensionarse anticipadamente o de aquellos casos en que se opta por los excedentes de libre disponibilidad, que implican la devolución de una parte del capital ahorrado.

En consecuencia, al declarar la nulidad y traslado de régimen de una persona  a quién ya le fue reconocida la pensión por parte del fondo privado se generaría un déficit financiero en el régimen de prima media, en perjuicio de los intereses generales, y al haberle sido reconocida la prestación este ya ostenta la calidad de pensionado y por ende se trataría de una situación jurídica consolidada y un hecho consumado, que al tratar de revertir podría afectar derechos, deberes, diversas relaciones e intereses jurídicos de un sin número de actores del sistema de pensiones con un grave impacto para el sistema.

En conclusión, es procedente declarar la nulidad e ineficacia del traslado del régimen antes de que se consolide la situación jurídica del afiliado, es decir, mientras este no se haya beneficiado del reconocimiento pensional, pues una vez, este ostente de la calidad de pensionado calidad no es posible revertir ni borrar la situación, sin importar la modalidad pensional por la que haya optado el afiliado.

 

 

 

 

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