NUEVAS REGLAS PARA LA SOLUCION DE CONFLICTOS DE LA INVERSION DE CAPITALES DEL EXTERIOR EN COLOMBIA Y LAS INVERSIONES COLOMBIANAS EN EL EXTERIOR
En enero de 2017 el Ministerio de Hacienda y Crédito Público profirió el Decreto 119 de enero 26 por medio del cual se modificó el Decreto 1068 de 2015 en lo relacionado con el régimen general de la inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior
Dentro de los importantes cambios introducidos en el Decreto anteriormente referido, tenemos que el concepto de residencia para efectos cambiarios fue actualizado y dentro de la definición de no residente se incluyó a otras entidades que no tengan personería jurídica ni domicilio dentro del territorio nacional. Igualmente se generaron nuevas reglas para los apoderados de inversionistas extranjeros y se ajustaron las normas aplicables al registro de las inversiones internacionales en el Banco de la República.
Dentro del anterior marco regulatorio llama la atención la sección 4 ibidem relativa a solución de controversias y controles que estableció lo siguiente:
“… Artículo 2.17.2.2.4.1. Ley y jurisdicción aplicables. Salvo lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales vigentes, en la solución de controversias o conflictos derivados de la aplicación del régimen de la inversión de capitales del exterior, se aplicará lo dispuesto en la legislación colombiana…
Con la misma salvedad contemplada en el inciso anterior y sin perjuicio de las acciones que puedan instaurarse ante jurisdicciones extranjeras, todo lo atinente a la inversión de capitales del exterior, también estará sometido a la jurisdicción de los tribunales y normas arbitrales colombianas, salvo que las partes hayan pactado el arbitraje internacional…”
Por lo anterior tenemos que la nueva regla para la solución de conflictos es en primera instancia lo dispuesto en los tratados o convenios internacionales o en los contratos suscritos entre las partes, pero si nada hay al respecto (ni tratado ni estipulación contractual) pues el conflicto estará sometido a tribunales y normas arbitrales colombianas.
En otras palabras, si tenemos un inversionista extranjero cuyo país de origen no tenga tratado de protección de inversión con Colombia o si en el contrato que instrumenta la inversión lo llevó a cabo con una empresa colombiana y no reguló nada respecto de mecanismos de solución de conflictos, de acuerdo a esta nueva regulación parecería que aplica como regla obligatoria el arbitraje nacional regulado por la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, es por todos conocido que el arbitraje tiene una naturaleza eminentemente consensual pues las partes habilitan al tribunal por medio de la cláusula compromisoria a resolver sus diferencias.
Como punto adicional a la interesante puerta que se abrió para discusión de la comunidad jurídica e inversionistas, tenemos que la ley de arbitraje determino en el parágrafo único del articulo 3° al definir el pacto arbitral lo siguiente:
“… Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas… El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria… En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho….
Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su con testación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral...”
Así las cosas, puesto todo lo anterior en palabras simples parecería que el Decreto 119 de 2017 generó la regla del arbitraje nacional como obligatorio cuando no exista regulación al respecto. Además, tenemos que la ley de arbitraje permite como novedad legal presentar demandas arbitrales sin probar la existencia de la cláusula arbitral dejando a la parte demandada la carga de oponerse a la misma dentro de la oportunidad procesal pertinente. Si no lo lleva a cabo abra aceptado los efectos de la misma.
Como conclusión tenemos que se podría pensar que es válido recurrir al arbitraje nacional para todas las disputas relacionadas con inversión de capitales del exterior en Colombia y de las inversiones colombianas en el exterior en los términos anteriormente explicados.
Gracias
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