CONVALIDACI
En principio, la comprobada falta de afiliación del trabajador que da lugar a la emisión de un cálculo actuarial por parte del empleador y no a que se le imponga el pago de las prestaciones derivadas del sistema general de pensiones, opera en pensiones de jubilación y de vejez, no de sobrevivientes.
Dicha orientación de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estado dirigida a las pensiones de jubilación y de vejez, en aplicación de las normas y principios de la Ley 100 de 1993 y bajo la idea de que son derechos en formación, respecto de los cuales se puede predicar el carácter retrospectivo, que tienen las normas de seguridad social, y que permite sean aplicables a situaciones en curso, en el momento que han entrado a regir, como es el caso del derecho a la pensión, que requiere de un término bastante largo para su consolidación, durante el cual el afiliado debe acumular un mínimo de aportes.
Ello no ocurre en tratándose de la pensión de sobrevivientes debido a que su financiación es totalmente diferente, pues no se fundamenta en la acumulación del capital suficiente sino en el aseguramiento del riesgo del fallecimiento del afiliado. Por esa misma razón, el legislador, al regular dicha prestación, previó un tiempo mínimo de cotización, partiendo de la base que las sumas recibidas para cubrir el riesgo de muerte, unidas a las que aportan todos los demás afiliados cotizantes, resultaban suficientes para generar un fondo común separado o una mutualidad que asumiera estas prestaciones.
En ese sentido, la financiación de la pensión de sobrevivientes, por la vía de la convalidación de tiempos servidos y no cotizados, a través del cálculo actuarial, sólo resulta admisible si dicho procedimiento es realizado en su integridad antes de que se produzca el riesgo que da origen a la prestación, esto es, la muerte. Lo contrario equivaldría a imponer una carga desproporcionada en contra de las entidades de seguridad social, que tendrían que asumir el pago completo de una pensión de sobrevivientes, por la convalidación de un tiempo mínimo e indeterminado de servicios y sin poder adoptar medidas para la gestión adecuada del riesgo, por la falta de afiliación. Así, por ejemplo, si se admitiera irrestrictamente que, ante la falta de afiliación, las administradoras de pensiones son las encargadas del pago de la pensión, se llegaría a la conclusión de que el extinto Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, como administradora del régimen de prima media, debe asumir el pago de una pensión respecto de la cual no tuvo conocimiento para iniciar acciones de cobro de los aportes; no pudo prever y gestionar el riesgo de sobrevivientes, a través de reservas o seguros; y tiene que financiar en un 100%, aun si los aportes que puede convalidar a través de título pensional no alcanzan para ello.
De esa manera, si el empleador omiso en la afiliación no realiza el trámite de convalidación de tiempos servidos, antes de la causación del riesgo de muerte, debe asumir el pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de disposiciones como el artículo 8 del Decreto 1642 de 1995 y sentencias de la Sala Laboral como la CSJ SL, del 9 de septiembre de 2009, radicado 35211, teniendo claro que de esta postura deben excluirse los casos en los que se ha realizado la afiliación del trabajador y la administradora de pensiones incumple las gestiones de cobro.
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