¿Tienen fuero de salud los trabajadores que fueron contratados con alguna limitación previa?
¿Tienen fuero de salud los trabajadores que fueron contratados con alguna limitación previa?
Conforme a la Gran Encuesta Integrada de Hogares del DANE de agosto de 2022, en el trimestre de abril - junio mientras que la tasa de ocupación para la población sin discapacidad fue del 58,8%, la de la población en condición de discapacidad fue del 21,4%; lo que equivale a una diferencia negativa del 37,3%. En relación con la tasa de desempleo se evidenció una diferencia del 1,1%, siendo del 12,1% en las personas en condición de discapacidad y 11% en la población sin discapacidad.
Si bien en Colombia se han creado diferentes iniciativas para incentivar el ingreso al mercado laboral de las personas que presenten alguna limitación física, las empresas y potenciales empleadores suelen preguntarse si al contratar a un trabajador que presenta alguna limitación previa éste gozará durante la vigencia de la relación laboral del derecho a la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud, es decir, si tendrá el denominado fuero de salud.
En términos generales, el denominado fuero de salud constituye una garantía de origen legal con un amplio y debatido desarrollo jurisprudencial, que genera en beneficio de las personas con limitaciones físicas, sensoriales o psíquicas las siguientes prerrogativas: (i) el derecho a conservar el empleo; (ii) a no ser despedidas en razón de un padecimiento de salud; (iii) a permanecer en él hasta que se configure una causal objetiva que amerite la desvinculación laboral; y (iv) a que el inspector de trabajo autorice el despido con base en la verificación previa de dicha causal, so pena de que el mismo pueda ser considerado como ineficaz.
En principio, el ámbito de aplicación de esta figura se limitó a las personas calificadas como discapacitadas atendiendo el grado de severidad de su limitación, criterio en general adoptado por la Corte Suprema de Justicia que ha señalado de manera reiterada que sólo las personas que padezcan una limitación mínima considerada como moderada, es decir, no inferior al 15% de pérdida de capacidad laboral, gozan de especial protección, de manera que no cualquier enfermedad o patología exige al empleador solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para despedir, ni da lugar al reintegro (CSJ SL2660-2018, SL711-2021, SL2442-2022, entre otras).
Así mismo, esta Corporación ha precisado que dado existe una presunción de despido discriminatorio cuando el trabajador se encuentra discapacitado, para que el reintegro sea procedente es necesario acreditar que la decisión estuvo soportada en la condición de salud como nexo causal. Es decir, si bien esa acreditación debe ser desvirtuada por el empleador, le corresponde al juez encontrar ese hilo conductor entre la decisión de finalización del vínculo y la discapacidad del trabajador (CSJ SL546-2022).
Por su parte, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-049 de 2017 extendió el alcance de esta protección, al señalar que el derecho a la estabilidad laboral reforzada protege a todas las personas en estado de debilidad manifiesta, condición que es predicable no solo de quienes han tenido una pérdida ya calificada de capacidad laboral en un grado moderado, severo o profundo, sino también de «quienes experimentan una afectación en su salud que les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares».
Sin perjuicio de lo expuesto ¿no resultaría carente de sustento esa presunción de despido discriminatorio cuando quiera que el empleador vincula a un trabajador con pleno conocimiento de su situación de discapacidad?
No es extensa la jurisprudencia en esta materia, y de hecho, solo la Corte Constitucional ha tenido oportunidad en los últimos años de pronunciarse en una ocasión expresa sobre ello mediante sentencia SU-040 de 2018. En ésta, al analizar la finalización del vínculo contractual de una persona en situación de discapacidad con una entidad pública, señaló que dado que la estabilidad laboral reforzada se dirige a proteger a aquellas personas en situación de discapacidad cuya relación laboral finaliza en consecuencia de esa condición, en aquellos casos en que las vinculaciones se surtan en el marco de una política pública de inclusión social y que, en consecuencia, su causa se fundamente en la situación de discapacidad de la persona, no se constata discriminación en la finalización de vínculo laboral.
Si bien éste ha sido el único pronunciamiento expreso emitido por esa Corporación, en el que además se tienen como pilares (i) la contratación en el marco de una política de inclusión social y (ii) la terminación de un contrato de prestación de servicios por vencimiento del plazo suscrito con una entidad pública, de las consideraciones contenidas en esa providencia; se colige que, en efecto, resultaría contradictorio que en virtud de un fin de inclusión laboral se contrate a una persona en condición de discapacidad, la cual no resulta un impedimento para la incorporación, pero posteriormente sí se aduzca que tal situación fue la que motivó su desvinculación.
A pesar de que un análisis como el desarrollado en esta sentencia podría resultar igualmente extensible a aquellos eventos en los que se acredite que la condición de salud de un trabajador no fue un obstáculo para su vinculación, ni para el desarrollo de la relación laboral; el desarrollo jurisprudencial en sede de tutela ha otorgado una protección muy amplia e impredecible a esta población, razón por la que lo que resulta realmente importante en esos casos, es demostrar que la desvinculación estuvo precedida de elementos objetivos que permitan acreditar que la decisión obedeció a razones ajenas a la condición de salud del trabajador.
Incentivar aún más la contratación de este grupo poblacional no sólo promovería oportunidades equitativas para toda la fuerza laboral, lo que disminuiría la diferencia negativa que se evidencia en la tasa de ocupación y desempleo del país, y les brindaría la posibilidad de demostrar sus capacidades y mejorar su calidad de vida; sino que beneficiaría a las empresas a través de la serie de incentivos económicos, crediticios y de ventaja competitiva consagrados en la ley.
Luego, la contratación de un trabajador que ya cuente con limitaciones de salud previas, en tanto objetivamente no implica un obstáculo para su vinculación y servicio, tampoco de forma objetiva puede constituirse como una presunción de discriminación en un eventual despido, lo que supone que no necesariamente la protección constitucional surja de manera automática.
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ELIANA ANDREA MORALES ALBA.
Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna.
Candidata a Magíster de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional de la Universidad Externado de Colombia.
Especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Universidad del Rosario.
Abogada de la Universidad Santo Tomás.
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia.
elianamorales@allabogados.com
Sobre Álvarez Liévano Laserna
Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.
Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.
Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.
Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500.
Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.
Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.
Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, la Universidad de los Andes, la Universidad de la Costa y la Universidad de Manizales. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.
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