La debida diligencia de las fiduciarias en la verificaci

Los contratos de fiducia inmobiliaria son unos de los aspectos de mayor importancia y auge dentro del negocio de la construcción. El artículo 1226 del Código de Comercio define la fiducia mercantil como un negocio jurídico, en virtud del cual el fideicomitente transfiere uno o varios bienes especificados al fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir con una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un beneficiario. De acuerdo con esta definición, una fiducia inmobiliaria se puede definir como un negocio fiduciario en virtud del cual se transfiere un bien inmueble a una sociedad fiduciaria para que administre y desarrolle un proyecto inmobiliario, con base en las instrucciones dadas mediante un contrato y transfiera las unidades construidas a quienes resulten beneficiarios del respectivo contrato. Desde esta perspectiva y tratándose de productos fiduciarios vinculados al desarrollo de productos inmobiliarios podríamos identificar principalmente tres esquemas, a saber: i) de preventas, ii) de participaciones fiduciarias y iii) de administración y pagos.

Ahora bien, la Superintendencia Financiera mediante la Circular Externa número 024 de 2014 ha impuesto una serie de deberes y de obligaciones a las sociedades fiduciarias, en cuanto a los contratos de fiducia inmobiliaria. En el presente artículo nos centraremos únicamente en el principio de la debida diligencia en cuanto a la verificación por parte de las sociedades fiduciarias de los recursos entregados al constructor para un proyecto inmobiliario. Sobre este tema, la Superintendencia Financiera se pronunció de forma reciente mediante concepto número 84525 del 24 de agosto de 2017, con el propósito de determinar las exigencias y requerimientos que debe realizar la sociedad fiduciaria a la empresa constructora para verificar que los dineros entregados sean efectivamente destinados al proyecto de vivienda ofrecido a los usuarios.

En este sentido, y con base en el concepto anteriormente referido, la Superintendencia Financiera establece que en la modalidad de fiducia de preventa no es posible establecer deber alguno a la sociedad fiduciaria de verificar la destinación de los recursos en cabeza de la sociedad fiduciaria, teniendo en cuenta que al momento de que se cumplan las condiciones para transferir los recursos al constructor en ese momento termina el objeto del contrato y por ende no es viable establecer dicho deber dentro de esa modalidad de contrato. Sin embargo, bajo el principio de la debida diligencia, criterio mediante el cual deberán actuar las sociedades fiduciarias, ese deber es exigible esencialmente para los contratos fiduciarios de modalidad de administración y pagos, a través de la obligación que tiene el constructor de presentar una certificación semestral en la que se indique que los recursos fueron utilizados para el cumplimiento del objeto contractual, esto con base en que el objeto del mencionado contrato es administrar el proyecto inmobiliario y realizar los pagos asociados a su desarrollo de acuerdo con las instrucciones establecidas en el contrato celebrado.

De acuerdo con lo anterior, se puede concluir que el deber de verificar que los recursos entregados al constructor para el desarrollo de proyectos inmobiliarios es aplicable a las sociedades fiduciarias cuando éstas celebren con los constructores contratos de fiducia inmobiliaria de modalidad de “administración y pagos”, mientras que para los contratos denominados de “preventa” no es aplicable tal deber en cuanto el contrato termina al momento de cumplirse las condiciones contractuales para la entrega de los recursos al constructor.