Igualdad en la etapa precontractual: carga dinámica de la prueba y deber del empleador de desvirtuar la discriminación

Igualdad en la etapa precontractual: carga dinámica de la prueba y deber del empleador de desvirtuar la discriminación

Igualdad en la etapa precontractual: carga dinámica de la prueba y deber del empleador de desvirtuar la discriminación

 

En la Sentencia T-165 de 2025, la Corte Constitucional estudió un caso en el que se alegaba la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la dignidad humana, al debido proceso y a la autonomía reproductiva, con ocasión de la exclusión de una mujer de un proceso de selección laboral tras conocerse su estado de embarazo.

En este caso la Corte reiteró que, si bien los empleadores cuentan con libertad para organizar sus procesos de selección, dicha facultad encuentra su límite en disposiciones constitucionales superiores, particularmente en los derechos fundamentales de los aspirantes y en los principios de transparencia, buena fe e igualdad. En esa medida, los requisitos exigidos deben ser objetivos, razonables, proporcionales, conocidos previamente y acordes con la naturaleza del cargo. Además, cuando una candidata ha avanzado significativamente en el proceso, debe otorgarse una justificación objetiva sobre su exclusión.

Así, el Alto Tribunal Constitucional hizo hincapié en que en la etapa precontractual rige la buena fe y que la oferta laboral aceptada, con los elementos esenciales del contrato (plazo, objeto y remuneración), adquiere efectos vinculantes, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la obligación de indemnizar al aspirante por los perjuicios ocasionados.

También subrayó la prohibición de discriminar a mujeres gestantes en la etapa precontractual, destacando su estrecha relación con los derechos fundamentales a la dignidad humana y a la igualdad. En contextos como el analizado, la función reproductiva puede operar como un criterio de exclusión velado, perpetuando desigualdades históricas que limitan el acceso de las mujeres al mercado laboral, especialmente de aquellas en edad reproductiva y en situación de embarazo. De hecho, según cifras citadas por la Corte, las mujeres que se convierten en madres por primera vez enfrentan una caída significativa en su participación laboral, a diferencia de los hombres en circunstancias similares.

De este modo, la autodeterminación reproductiva se ve comprometida cuando las decisiones personales sobre la maternidad se traducen en tratos discriminatorios, limitando el acceso de las mujeres a oportunidades laborales en condiciones de igualdad y vulnerando su autonomía sobre el propio proyecto de vida.

En este marco, la Corte señaló que no obstante los avances normativos, y en línea con lo señalado en la Corte en la Sentencia T-202 de 2024, las medidas actuales del orden jurídico resultan insuficientes para abordar las múltiples formas en que se manifiesta la discriminación por razones de género y embarazo. Por tanto, sostuvo que surge la necesidad prevalente de identificar los móviles sospechosos, los contextos en los que puede darse la discriminación y los elementos probatorios necesarios para asegurar una protección efectiva de los derechos vulnerados.

Con esto en mente, la Corte reconoció la dificultad de probar actos discriminatorios, ya que los motivos del presunto autor suelen estar velados tanto para la víctima como para el juez. Por consiguiente, respaldó la inversión de la carga de la prueba, basada en la presunción de discriminación y la carga dinámica, dado que quien discrimina está en mejor posición para justificar sus actos.

Además, retomando lo señalado en la Sentencia T-202 de 2024, advirtió que la discriminación suele manifestarse mediante fórmulas sutiles que dificultan su prueba. Por ello, los jueces deben aplicar enfoques de género orientados a superar las condiciones estructurales de marginación y desigualdad que enfrentan las mujeres, así como que el análisis probatorio debe fundamentarse en la sana crítica y en la libre formación del convencimiento judicial.

Aterrizando al caso concreto y teniendo en cuenta el material probatorio, esta Corporación concluyó que la exclusión del proceso de selección fue discriminatoria, pues había superado todas las etapas del proceso y aceptado una oferta laboral, y fue retirada sin explicación pocos días después de practicarse un examen médico en el que se consignó su estado de embarazo. Frente a ello, la entidad no logró justificar la exclusión ni respaldar con pruebas el alegado mejor desempeño de otra candidata, ya que un correo interno (enviado a la accionante) evidenciaba que esta había sido descartada del proceso. Además, aunque alegó desconocer el embarazo de la accionante, conocía el certificado médico ocupacional donde se preceptuaba que era apta para ocupar el cargo, pero con restricciones relacionadas con su estado de embarazo.

En consecuencia, la Corte tuteló los derechos fundamentales de la accionante y como remedios ordenó: (i) condenar al pago de perjuicios morales por la exclusión del proceso de selección con fundamento en su estado de embarazo; (ii) invitarla a participar en futuras convocatorias; (iii) advertir a la entidad sobre su deber de abstenerse de incurrir en conductas discriminatorias; (iv) ordenar la realización de capacitaciones internas; y (v) reiterar al Ministerio del Trabajo su obligación de diseñar una ruta especial para la atención de quejas por discriminación en procesos de selección, que, entre otros, debe definir un esquema de multas que pueden ser impuestas por el Ministerio,  en cumplimiento de la sentencia T-202 de 2024.

 

Así, la Corte reafirma la necesidad de proteger a las mujeres gestantes frente a prácticas discriminatorias en la etapa precontractual, sin que ello implique una restricción desproporcionada a la libertad empresarial.

Más que imponer nuevas obligaciones, la sentencia subraya la importancia de que las decisiones en esta fase se guíen por criterios de buena fe, transparencia, razonabilidad y respaldo objetivo. En casos donde confluyen indicios relevantes -como una oferta laboral aceptada, comunicaciones internas que descartan otras candidatas y un certificado médico que menciona el embarazo-, se espera que cualquier exclusión esté debidamente justificada y sea comunicada a la aspirante.

Para los empleadores, la trascendencia de este fallo radica en la necesidad de prevenir riesgos jurídicos mediante la implementación de prácticas de selección basadas en criterios objetivos y verificables. La inversión de la carga de la prueba implica que deben estar preparados para demostrar que sus decisiones no obedecen a motivos discriminatorios.

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Anastasia Moreno Téllez

Abogada de la Universidad de los Andes

Asesora Laboral en Álvarez Liévano Laserna

 

Sobre Álvarez Liévano Laserna

www.allabogados.com

 

Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 y 2023 en materia laboral por Best Lawyers y Firma Boutique del año 2025 en The Legal 500, Leading Firm 2024 en Leaders League, entre otros reconocimientos internacionales y cuenta con la certificación Great Place to Work.

 

Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.

Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.

Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500

Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 1, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.

Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.

Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, Universidad de la Costa y la Universidad de los Andes. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.

 

 

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