Tribunal arbitral Mercantil Galerazamba: Sandbagging en Colombia
Tribunal arbitral Mercantil Galerazamba: Sandbagging en Colombia
Por: Lina Uribe García
Cargo: Socia
En el siglo XIX los ladrones utilizaban una particular estrategia para robar a sus víctimas. Consistía en presentarse en la calle como personas inocentes y, una vez tenían a sus presas acorraladas, utilizaban medias llenas de arena como armamento para intimidar a sus víctimas y robar sus pertenencias. Este fue el nacimiento del término sandbagging. En el caso de transacciones de fusiones y adquisiciones, el término sandbagging se empezó a utilizar para casos relacionados con contratos en que el comprador tiene conocimiento real o aparente sobre violaciones a las declaraciones o garantías por parte del vendedor, y aun así cierra el trato queriendo después reclamar una indemnización por incumplimiento de las mismas. La principal similitud entre el sandbagging del siglo XIX y el de las fusiones y adquisiciones se encuentra en que la misma parte que guarda la media llena de arena es la que después saca provecho de su oponente que no esperaba encontrarse con dicha emboscada. En el caso que se estudiará, es el comprador el que se guarda la media llena de arena, que sería su conocimiento sobre las violaciones a las declaraciones o garantías, y después sorprendería a su contraparte con el arma, que sería la reclamación de la indemnización por el incumplimiento de las mismas.
Actualmente, existe un interesante debate sobre los efectos de pactar este tipo de cláusulas y qué pasa si se guarda silencio al respecto. En varios estados de los Estados Unidos como Nueva York y Delaware[1] se ha considerado que en caso de silencio entre las partes opera la figura del sandbagging, y aplica la indemnización por el incumplimiento de las declaraciones y garantías a favor del comprador. Por su parte, en países latinoamericanos como Perú[2], se considera que el sandbagging sería contrario a distintas disposiciones normativas en caso de silencio entre las partes. Ante los efectos en algunas jurisdicciones de guardar silencio, cada vez son más proclives a pactar cláusulas que regulen la indemnización por incumplimiento de las declaraciones y garantías en caso de conocimiento del comprador.
En los contratos de compraventa de acciones existen unas cláusulas que son conocidas por la doctrina como pro o anti sandbagging. Las cláusulas pro-sandbagging hacen referencia a aquellas donde se “distribuyan los riesgos en contratos de adquisición de acciones y que permitan al comprador hacer efectivas las garantías pactadas, sin importar si tuvo conocimiento de la falta de veracidad o inexactitudes de estas en la etapa precontractual”[3]. Por el contrario, las cláusulas anti-sandbagging se refieren a aquellas donde el vendedor no podría ser “emboscado” con una demanda que reclame una indemnización por las declaraciones y garantías pactadas en el contrato cuando el comprador tenga conocimiento de las inexactitudes en la información durante la etapa precontractual. Ante los acalorados debates que se suscitan entre la parte compradora y la parte vendedora al momento de negociar estas cláusulas, su inclusión en los contratos se ha vuelto una importante moneda de cambio en las negociaciones.
En Colombia, el tribunal arbitral de Mercantil Galerazamba y CIA S.C.A y Gabriel Hernán Rafael Echavarría Obregón contra Muñoz Merizalde & CIA S. en C. y Fernando Daniel Muñoz Merizalde se pronunció frente al caso de incumplimiento de las declaraciones y garantías pactadas en los contratos de compraventa de acciones. En dicho pronunciamiento se adujo que, para la procedencia de una reclamación de indemnización por incumplimiento de declaraciones y garantías, las partes debían cumplir con su deber de diligencia y respetar el principio de buena fe contractual. En este sentido, el tribunal analiza casos donde la sociedad vendedora suministró información a la compradora de algunas contingencias. Si bien el tribunal consideró que se podía indemnizar en caso de incumplimiento de declaraciones y garantías, dispuso que era desacertado declarar dicho incumplimiento cuando la parte compradora tuviera conocimiento de dichas contingencias. De esta forma, se deja constancia de que el conocimiento de la parte compradora al momento de alegar incumplimiento de las declaraciones y garantías sí es importante. Sin embargo, nada obsta para que otros tribunales reconozcan la indemnización a favor de los compradores cuando se presenten casos de sandbagging. Este precedente hace que la parte compradora ya no quiera guardar silencio y pretenda incluir una cláusula pro sandbagging en el contrato, pudiendo el vendedor vivir con el silencio.
[1] Ver Kelly v. McKesson HBOC, Inc. de 2002 y CBSInc. v. Zif-Davis Publ'g Co. de 1990.
[2] Ver artículos 1326, 1327, 1503 y 1504 del Código Civil peruano.
[3] Linares, A. (2014). La validez de la cláusula pro-sandbagging pactada en los contratos de compraventa de acciones y de activos en el sistema jurídico colombiano. Bogotá, Colombia: Revista de Derecho Privado, núm. 52, pp. 1-25 Universidad de Los Andes.
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