Los pactos de exclusión salarial y los límites de la desalarización de la remuneración.

Mayo 2019

Los pactos de exclusión salarial y los límites de la desalarización de la remuneración.

LOS PACTOS DE EXCLUSIÓN SALARIAL Y LOS LÍMITES DE LA DESALARIZACIÓN DE LA REMUNERACIÓN

 

La Ley 1393 de 2010 es una norma de regulación fiscal que fue creada con la finalidad de combatir la evasión y la elusión en los pagos de aportes al Sistema General de Seguridad Social. Bajo este contexto, su artículo 30 establece que para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, esto es, para determinar el Ingreso Base de Cotización (IBC) de los aportes en el Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, los pagos laborales no constitutivos de salario no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración. Sobre aquella regla, una reciente sentencia emitida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia (CSJ SL5159-2018, M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo) ratificó que el contenido del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 no es una autorización para restarle el carácter de salarial a los pagos efectuados a los trabajadores hasta llegar al tope del 40% de la remuneración, en la medida que la definición de salario y sus elementos se siguen rigiendo por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo. Estos artículos conciben el salario como todo lo que percibe el trabajador como retribución directa por la prestación del servicio.

 

La Corporación, entonces, reiteró que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 de ninguna manera modifica la definición de salario establecida en los citados artículos, por lo que en virtud del principio de la primacía sobre la realidad sobre las formalidades estipulado en el artículo 53 de la Constitución Política, es factible que se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo.

 

Así las cosas, la Corte se ocupó de desarrollar los criterios para delimitar el concepto de salario señalando, en primera instancia, que éste es toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador, en dinero o en especie, como contraprestación directa del servicio prestado u ofrecido. Es decir, define el salario como la ventaja patrimonial que recibe el empleado como contrapartida del trabajo subordinado. Dicho de otro modo, como todo emolumento que retribuya su trabajo. Por lo anterior, la Corte adujo que no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad del trabajo, por ejemplo: (i) las sumas recibidas en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (ii) las prestaciones sociales; (iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes; (iv) las sumas ocasionales entregadas por mera liberalidad del empleador que no oculten un propósito retributivo de salario.

 

En todo caso, la Corte aclaró que aunque existen otros criterios auxiliares en los cuales se ha apoyado la justicia ordinaria para descifrar la naturaleza retributiva de un emolumento tales como la habitualidad del pago o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos, debe entenderse que estas referencias son contingentes y, por tanto, el criterio conclusivo para determinar si un pago es o no salario, consiste en determinar si es entregado como contraprestación o retribución del trabajo. Inclusive, la Alta Corporación afirmó que es posible que existan pagos ocasionales que constituyan salario si, en definitiva, retribuyen el servicio e, igualmente, créditos que representen un porcentaje mínimo del total de la remuneración del trabajador que puedan ser considerados salario. Es decir, el criterio para delimitar el salario es: su destino.

 

De conformidad con lo expuesto, resulta claro que si existen emolumentos que el empleador quisiera incluir como pagos no salariales dentro del 40% del total de la remuneración, pero tienen en realidad el carácter de salarial por retribuir directamente la fuerza de trabajo, no podrán hacer parte de ese 40%. Inclusive, la jurisdicción podrá reconocer como salario aquellos pagos que eventualmente se encuentran estipulados en un pacto de exclusión salarial pero que retribuyan el servicio, puesto que la posibilidad de suscribirlos no autoriza al empleador de restarle incidencia salarial a pagos que por su naturaleza sí lo tengan (CSJ SL, 13 de junio de 2012, rad. 39475 y CSJ SL12220-2017).

 

En este orden de ideas, no podrían las partes de una relación laboral a través de un pacto de exclusión salarial contrariar la naturaleza de las cosas o disponer que deje de ser salario algo que por esencia lo es. De esta forma, independientemente de la denominación (auxilio, beneficio, ayuda, etc.) o el instrumento jurídico que se utilice (pactos de exclusión salarial), se reitera, si un emolumento se paga como contraprestación al servicio prestado, siempre deberá ser considerado salario.

 

Ahora bien, la Corte aclaró que aunque en principio podía pensarse que existía una contradicción entre la facultad de excluir la incidencia salarial de unos conceptos a través de un pacto de exclusión salarial y a la vez prohibirlo cuando éstos sean retributivos del servicio, en realidad no existe tal oposición. La Corporación determinó el alcance de los pactos de exclusión salarial señalando que éstos no recaen sobre los pagos que se efectúen como contraprestación al servicio prestado, si no únicamente sobre aquellos emolumentos que pese a no retribuir el servicio directamente podrían llegar a ser considerados salario. En consecuencia, advirtió que: “(…) no es correcto afirmar que se puede desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tiene esa naturaleza, sino, más bien, anticiparse a precisar que un pago esencialmente no retributivo, en definitiva no es salario por decisión de las partes”.

 

Es decir, los pactos de exclusión salarial únicamente pueden recaer sobre conceptos que no se otorgan como contraprestación del servicio prestado, por ejemplo, alimentación, vestuario o primas de vacaciones o de navidad, pero que, de no mediar dicho acuerdo, podrían llegar a ser considerados salario o plantearse su discusión.

 

Por lo anterior, la Corte trajo a colación una subregla que consiste en que, la generalidad de los ingresos que recibe el trabajador es salario, a menos de que el empleador acredite su destinación específica no salarial. A juicio de la Sala Laboral, dicha obligación recae en cabeza de los empleadores al ser éstos los dueños de la información y quienes, a fin de cuentas, delimitan los beneficios no salariales.

 

En el caso concreto estudiado por la Corte, el empleador demandado acordó con el trabajador mediante un pacto de exclusión salarial que éste último recibiría mensualmente beneficios no constitutivos de salario por concepto de auxilio de pensión voluntaria y auxilio de gastos médicos. No obstante, el trabajador solicitó ante la jurisdicción ordinaria laboral que se declarara que dichos pagos tenían fuerza salarial por ser retributivos de su trabajo. En ese sentido, la Sala Laboral de la Corte al estudiar el caso determinó que el empleador no logró probar que los dineros estipulados en el pacto de exclusión salarial tuvieran la destinación allí anunciada por los siguientes motivos:

 

(i) En primera medida, la Corte señaló que tanto el auxilio de gastos médicos como el de pensión voluntaria eran entregados en dinero al trabajador para que dispusiera inmediatamente de ellos como considerar y, en tal medida, podía utilizar aquellas sumas de dinero en la satisfacción de otras necesidades tales como vivienda, educación alimentación o recreación. En síntesis, la Corte sostuvo que el hecho de que los auxilios fueran entregados en dinero para que el trabajador dispusiera de ellos como quisiera, demostraba que la empresa no se aseguró que se diera la destinación específica pactada en el acuerdo, es decir, destinar los pagos a una pensión voluntaria o al subsidio de gastos médicos.

 

(ii) En segunda medida, esta Corporación manifestó que el empleador no realizó su labor de verificar que los recursos entregados al trabajador fueran empleados en la construcción de una pensión voluntaria o en gastos médicos. En consecuencia, concluyó que los auxilios pactados simplemente eran sumas de dinero que se entregaban bajo la etiqueta de “pensión voluntaria” y “auxilio gastos médicos”, sin que existiera una prueba de su destinación específica o sujeción al fin para el que fueron creados.

 

(ii) Adicionalmente, la Corte consideró que la cuantía del auxilio por gasto médico era excesiva en relación con los costos de los planes complementarios de salud y de medicina prepagada ofrecidos para el año en que se suscribió el pacto de exclusión salarial. Así, tampoco logró probar la empresa demandada una proyección de los costos de los planes médicos y gastos médicos y el dinero entregado por ese concepto, de modo que el juez pudiera encontrar una proporción razonable.

 

En definitiva, la Corte Suprema de Justicia advirtió que a pesar de que las partes acordaron a través de un pacto de exclusión salarial que los auxilios consistentes en pensión voluntaria y gastos médicos no constituían salario, dicho acuerdo era ineficaz, puesto que los beneficios en realidad retribuían el trabajo prestado por el demandante.

 

Con todo, debe precisarse que la postura desarrollada ya había sido objeto de análisis por parte de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, en sentencias CSJ SL12220-2017 y CSJ SL8216-2016 ya se había señalado que por regla general los pagos realizados por el empleador al trabajador son retributivos a menos de que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. En ese orden, la Corte ya había sostenido la necesidad de justificar la finalidad de los auxilios no constitutivos de salario reconocidos a los trabajadores, pues de lo contrario se declararía su carácter de retributivo del servicio.

 

Sin perjuicio de lo anterior, el magistrado, doctor Luis Gabriel Miranda Buelvas, salvó el voto con el fin de expresar su inconformidad con la sentencia de casación. Señaló que no se encontraba de acuerdo con la decisión de restarle validez al pacto de exclusión salarial, dado que, a su juicio, existió un error interpretativo de la Corte frente al alcance de los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo. Así las cosas, el magistrado manifestó que, para efectos de calificar el contenido salarial de un pago con fundamento en las normas señaladas, la Corte se limitó en determinar como criterio jurídico el que el pago se haga para retribuir el servicio, sin tener en cuenta que la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo  establece que no son salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto que no constituyen salario, dándole plena validez a los pactos de exclusión salarial.

 

 

CARLOS ARTURO BARCO ALZATE

Abogado de la Universidad de Caldas

Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas

Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana

Docente catedrático de la Universidad Javeriana

Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia

Magistrado Auxiliar en descongestión de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia

barcoalzate@gmail.com

 


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