La nueva regla establecida por el Consejo de Estado para determinar qué dividendos están gravados con el Impuesto de Industria y Comercio.

La nueva regla establecida por el Consejo de Estado para determinar qué dividendos están gravados con el Impuesto de Industria y Comercio.

La nueva regla establecida por el Consejo de Estado para determinar qué dividendos están gravados con el Impuesto de Industria y Comercio.

 

Paula A. Palacios M. Socia fundadora y Directora de Litigios y Asuntos Corporativos de la firma Palacios, Santamaría & Abogados. Abogada de la Universidad de La Sabana, con especialización en Derecho de Los Negocios de la Universidad Externado de Colombia y en Derecho Comercial de la Universidad de Los Andes (Colombia) y Magíster en Administración de Negocios (MBA) Especializado en Banca y Mercados Financieros de EALDE Business School - Universidad Católica San Antonio de Murcia (España). 

 

Mediante Sentencia de Unificación del 02 de diciembre de 2021 dentro del expediente 23424, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, estableció una nueva regla para determinar si los dividendos están gravados o no con el Impuesto de Industria y Comercio.

 

Al respecto, es importante hacer un recuento sobre la evolución que ha tenido este tema. Inicialmente, se estableció un criterio objetivo, de acuerdo con el cual se debía tener en cuenta el objeto social principal con el fin de establecer si la inversión en acciones o en cuotas sociales, constituía el giro ordinario de los negocios de la sociedad, caso en el que los ingresos recibidos por distribución de utilidades, dividendos o participaciones estarían gravados con el Impuesto de Industria y Comercio y, por el contrario, si la inversión en acciones constituía una de las actividades secundarias, dichos ingresos no serían gravados con dicho impuesto.

 

Posteriormente, se adoptó un criterio material, de acuerdo con el cual se debía tomar en consideración si las acciones o cuotas invertidas en una sociedad, hacían parte del activo movible o del activo fijo del contribuyente, pues, si formaban parte del activo movible, los dividendos serán gravados con el Impuesto de Industria y Comercio, mientras que, si dichas inversiones hacían parte de su activo fijo, los dividendos o participaciones recibidos no estarían gravados con dicho impuesto. Finalmente, se llegó a adoptar el criterio de la “habitualidad” o “profesionalismo”, desarrollado dentro del giro ordinario de los negocios.  

 

A partir de los criterios adoptados por Sentencia de Unificación mencionada, se estableció que la nueva regla para determinar si los dividendos están gravados o no con el Impuesto de Industria y Comercio, parte del siguiente disposición: “En el caso de la remisión al Código de Comercio efectuada por los artículos 32 de la Ley 14 de 1983, 198 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 34 del Decreto Distrital 352 de 200, se considera que una operación constituye actividad comercial gravada con el Impuesto de Industria y Comercio (ICA) cuando la misma la ejerce el sujeto pasivo con carácter empresarial”[1].

 

En este sentido, el Consejo de Estado concluye entonces que son susceptibles de ser gravados con el Impuesto de Industria y Comercio, todos los dividendos fruto de una operación comercial organizada en la que el contribuyente asuma con carácter empresarial su participación en el mercado, siendo las siguientes situaciones, las que con mayor probabilidad pueden dar un indicio de la existencia de una organización empresarial y por ende la de un acto mercantil: 1) La utilización de uno o de varios establecimientos de comercio, aunque no estén registrados en la jurisdicción de la entidad territorial; 2) La afectación de un capital determinado a la actividad de inversión en sociedades comerciales; 3) La conexión del negocio mercantil con otros actos de igual naturaleza; 4) La uniformidad en el desarrollo de la operación; y 5) la contratación de personal destinado a llevar a activo dicha operación.

 

En virtud de lo anterior, es evidente que lo que resulta determinante es establecer si los actos mercantiles se ejecutan de manera organizada mediante el uso de elementos reales de la empresa destinados a la actividad y, por consiguiente, en caso de que los dividendos se reciban por un acto en el cual no se utiliza una parte importante de la estructura organizada de una compañía, éstos no serán gravados con el Impuesto de Industria y Comercio.

 

[1] Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sentencia de Unificación 2021 CE-SUJ-4-002 del 02 de diciembre de 2021, expediente 23424, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez.

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