¿La nueva ley sobre desconexión laboral restringe o afecta la figura de disponibilidad laboral?
¿La nueva ley sobre desconexión laboral restringe o afecta la figura de disponibilidad laboral?
En el mundo del trabajo muchas empresas requieren que un grupo de sus trabajadores desarrollen algunas funciones por fuera de la jornada ordinaria, máxima o convenida, toda vez que, por las necesidades propias del servicio, resulta inevitable que éstos se encuentren a disposición para atender cualquier tipo de falla o novedad que se presente, bien sea de manera remota, a través de una llamada telefónica o de manera física en las instalaciones de la empresa; si la eventualidad lo amerita.
Esta «disponibilidad laboral» fue abordada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia CSJ SL5584-2017 al estudiar una demanda interpuesta por los trabajadores de una empresa de la cual aludían que nunca les reconoció la disponibilidad que tuvieron para laborar los fines de semana o en sus horarios de descanso. A este respecto, indicó la Corte que, en el caso particular, más que una simple?disponibilidad lo que se presentaba allí era trabajo efectivo remoto por parte de los demandantes, quienes con los equipos de la empresa debían monitorear permanentemente unas centrales telefónicas desde sus domicilios.
Esta situación fáctica generó que la Corte ordenara el pago de ese trabajo como suplementario, pues durante la semana inmediatamente anterior a los denominados «días de?disponibilidad»?el trabajador ya había completado la jornada máxima convencional y, por ende, lo que se causaba en estricto sentido era el reconocimiento de horas extras.?
No obstante, en dicha sentencia también se aclaró que aun cuando solo se esté disponible, tal disponibilidad debe tener algún tipo de compensación -que bien puede ser por algún porcentaje del salario de un día- y no necesariamente como si se tratara de una jornada efectiva y mucho menos como trabajo suplementario; pues este únicamente se causa por el trabajo efectivo cuando se ha superado la jornada máxima legal o convencional, situación que podría no presentarse con la simple disponibilidad.
Pero, entonces, ¿Cómo impacta ello y qué efecto tiene sobre la disponibilidad la reciente ley de desconexión laboral?
A raíz de la expedición de la Ley 2191 de 2022, la cual define la desconexión laboral como «el derecho que tienen los trabajadores y servidores públicos a no tener contacto, por cualquier medio o herramienta, bien sea tecnológica o no, para cuestiones relacionadas con su ámbito o actividad laboral en horarios por fuera de la jornada ordinaria o máxima legal de trabajo, o convenida, ni en sus vacaciones o descansos»; se ha suscitado una serie de interrogantes frente a si ello elimina la disponibilidad laboral, toda vez que, en estricto sentido, iría en contravía de una efectiva desconexión del trabajo.
De la simple lectura de la citada norma resultaría claro, en principio, que se establece que los empleadores deberán respetar el derecho de los trabajadores a la desconexión laboral la cual inicia una vez finaliza la jornada de trabajo, todo lo cual supone que el empleador no podrá establecer contacto con sus trabajadores por cualquier medio y, en ese sentido, tampoco dar órdenes o requerirlos por fuera del horario laboral establecido. Pero, además, deberá garantizar el disfrute de los tiempos de descanso, licencias, permisos, vacaciones y de su vida personal y familiar, sin tener la obligación de atender asuntos laborales, lo que obliga a las empresas a adoptar una política de desconexión laboral de reglamentación interna para garantizar el cumplimiento de estos preceptos.
Así las cosas, ¿cómo garantiza el empleador una efectiva desconexión laboral para aquellos trabajadores que por las funciones propias que desempeñan, requiere aún por fuera de la jornada ordinaria, máxima o convenida? ¿Cómo hace posible una desconexión laboral para quienes integran personal de mantenimiento, maquinaria o trabajadores del área de tecnología, o quienes por la naturaleza misma de su cargo son considerados trabajadores de dirección, confianza y manejo?
Sobre el particular, la misma Ley 2191 de 2022 contempla en su artículo 6º que en materia de desconexión laboral una de las excepciones a la regla es precisamente la de los trabajadores en disponibilidad, pues ello no desconoce sus derechos laborales y prueba de ello es que la ley lo contempló como una excepción a lo normado.
Al respecto, estableció que no estarán sujetos a lo dispuesto en tal ley: i) los trabajadores y servidores públicos que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo; ii) aquellos que por la naturaleza de la actividad que desempeñan deban tener una disponibilidad permanente y iii) situaciones de fuerza mayor o caso fortuito en los que se requiera cumplir deberes extra de colaboración con la empresa o institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles o de urgencia en la operación de la empresa o la institución, siempre que se justifique la inexistencia de otra alternativa viable.
Luego, es claro que la disponibilidad laboral -que, valga la pena resaltar, no se encuentra expresamente regulada en el Código Sustantivo del Trabajo ni en otra norma adicional- sigue vigente. No obstante, ha de resaltarse la importancia de que la situación de disponibilidad -cuando efectivamente se requiera como obligatoria para el trabajador, y siempre que se encuentre dentro de las excepciones a la regla-, sea clara para el trabajador en su causa y efecto y sea reconocida en los términos de la sentencia CSJ SL5584-2017 de la Corte Suprema de Justicia.
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ERICA KOHN M.
Asesora Laboral en Álvarez Liévano Laserna
Especialista en Laboral y Seguridad Social de la Universidad Sergio Arboleda.
Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Libre de Colombia
Abogada de la Universidad Simón Bolívar de Barranquilla
ericakohn@allabogados.com
Sobre Álvarez Liévano Laserna
Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.
Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.
Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.
Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500.
Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.
Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.
Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, la Universidad de los Andes, la Universidad de la Costa y la Universidad de Manizales. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.
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