La interpretación de los criterios de calificación del beneficiario final en la ley 2155 de 2021: Breves notas a la luz del principio de unidad de materia

La interpretación de los criterios de calificación del beneficiario final en la ley 2155 de 2021: Breves notas a la luz del principio de unidad de materia

La interpretación de los criterios de calificación del beneficiario final en la ley 2155 de 2021:  Breves notas a la luz del principio de unidad de materia

 

 

Por Pedro Samuel Rojas Neira[1]

 

La ley de inversión social  trajo consigo un importante cambio que ya se había tratado de implementar por el legislador en proyectos de ley anteriores (Ex. Proyecto de ley de solidaridad sostenible) y que hacía parte del resorte de  Superintendencia de Sociedades frente al Sistema de Autocontrol y Gestión del Riesgo Integral de Lavado de Activos, Financiamiento del Terrorismo y Financiamiento de Proliferación de Armas de Destrucción Masiva – SAGRILAFT. Este cambio consistió en la creación del registro único de beneficiarios finales y la implementación de un “test en cascada” para señalar la persona natural  que finalmente posee o controle directa o indirectamente una estructura con o sin personería jurídica.

 

La norma fue redactada con tal nivel de amplitud que dentro de la categoría de beneficiario final podría caber cualquier persona natural que cumpla los criterios de posesión de capital, derechos de voto, participación en activos o utilidades de la persona jurídica, o que de manera genérica simplemente ejerza “control”. Es claro que la norma trató de cobijar todos los posibles escenarios de control y, sí ellos no se configuran, debe reportarse a la persona natural representante legal, o que ostente una mayor autoridad en relación con las funciones de gestión o dirección de la persona jurídica sobre la que se aplica el análisis, por lo que el legislador buscó, en la medida de la posible, que siempre se reportará a alguien.

Lo anterior, sin mencionar que en las estructuras sin personería jurídica, de acuerdo a la Resolución 164 de 2021, puede caber la designación de un beneficiario final en prácticamente cualquier estructura que sea creada, administrada o constituida conforme a las leyes de la República de Colombia, aunado al hecho de que el fiduciario o cualquier otro con posición similar de estas estructuras, sea residente fiscal en Colombia.

La amplitud de los criterios anteriormente expuesto no es un capricho del legislador, ni de las amplías facultades de configuración legislativa con las que cuenta, pues responde más al cumplimiento de una labor de cooperación internacional que provienen del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), entidad encargada de coordinar acciones en la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

La inspiración del legislador en estas recomendaciones es tal, que el parágrafo 2 del artículo 631-5 del E.T. señaló expresamente que el artículo debía interpretarse de acuerdo a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI). Más allá de lo anterior y de la discusión que pueda tener el valor normativo de dichas recomendaciones en nuestro ordenamiento jurídico, vale la pena preguntarnos sí a la luz de los artículos  158 y 169 de la Constitución Política esta inspiración y remisión podría constituir una violación al principio constitucional de unidad de materia.  Recordemos que estos artículos señalan que “el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido, y a su texto” y “todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia.

En efecto, las disposiciones constitucionales anteriormente expuestas son un claro mandato para el legislador, por lo que la referencia a las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) pudo haber violado dicho mandato constitucional, pues la ley de inversión social en lo que tiene que ver con su título y objeto en nada se relacionan con la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo, y el financiamiento de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Esto lo refuerza el hecho de que existe una Unidad Administrativa Especial (U.A.E.) diferente a la DIAN encargada de prevenir y combatir, desde la inteligencia financiera, la lucha contra el terrorismo, el lavado de activos etc. Dicha U.A.E. es la Unidad de Información y Análisis Financiero (UIAF), quien de hecho coordina el flujo de información relacionada con estos delitos con otras entidades estatales, por lo que nos preguntamos: si existe la UIAF, quien legalmente tiene las funciones de administración de la información financiera ¿por qué el legislador asignó estas funciones a la DIAN?, ¿acaso se quiso otorgar como mecanismo de lucha contra la evasión con acceso a información privilegiada?, o ¿tiene implícito también la lucha contra el lavado de activos y financiación del terrorismo que en principio no tienen relación con el objeto de la ley de inversión social?

Estos interrogantes quedan sobre la mesa, por ahora, vale la pena aplicar los mecanismos de debida diligencia que desde el punto de vista corporativo y tributario permitan mapear los escenarios en los que existan beneficiarios finales , aplicando los recursos internos y externos que las estructuras con personería y sin personería jurídica tengan y así tener las suficientes herramientas para consignar o no dicha información en el Registro Único de Beneficiarios Finales, no sin antes reiterar que hasta tanto la Corte Constitucional no decida este asunto, la norma se presume constitucional y tendrá plenos efectos con los plazos y condiciones definidos.

 

 

 

 

 

 

[1] Pedro Samuel es abogado de la Universidad del Rosario y Magister en tributación de la Universidad de los Andes. Cuenta con una especialización en tributación  de la Universidad de los Andes y otra en derecho financiero en la Universidad del Rosario. Así mismo, ha sido estudiante de intercambio en Máster 1 en Derecho Internacional y Público de la escuela de derecho de la Universidad de París I Panthéon-Sorbonne en la ciudad de París, Francia. Actualmente se desempeña como Gerente de Tax and Legal en Deloitte. y cuenta con amplia experiencia en temas de consultoría, litigio y planeación tributaria.

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