Entre el incumplimiento contractual y la competencia desleal: ¿Cómo reconocer uno y otro escenario?
Entre el incumplimiento contractual y la competencia desleal: ¿Cómo reconocer uno y otro escenario?
Usualmente una misma situación de hecho está amparada por más de una vía de protección judicial -o incluso por virtud de la actuación de una autoridad administrativa-, y este es uno de esos eventos.
La dinámica de libre mercado tiene como presupuesto la protección a la propiedad privada y el resguardo de la libertad contractual, como una de las libertades individuales más importantes.
En efecto, sin uno y otro presupuesto, difícilmente los comerciantes participarían en el proceso competitivo de disputa de la clientela, y el intercambio de bienes y servicios que define la existencia de un mercado libre.
En Colombia, el artículo 333 constitucional le asigna al Estado la obligación de impedir que se obstruya o restrinja la libertad económica, particularmente con el mandato de controlar que personas o empresas abusen de su posición de dominio en un mercado.
Con el propósito de preservar el derecho colectivo a la libre competencia, cuyo núcleo esencial corresponde a la posibilidad de acceso a un mercado sin barreras injustificadas 1, el ordenamiento jurídico colombiano consagró disposiciones que especialmente se ocupan de sancionar prácticas comerciales restrictivas de la libre competencia, y, por otro lado, de proteger el interés -en principio- individual de cada competidor de disputar lealmente la clientela en un mercado mediante mecanismos que no atenten contra la buena fe comercial.
Las barreras injustificadas para el acceso a un mercado que enfrenta un competidor potencial, o la participación desleal que uno de los competidores actuales de un mercado despliega puede -y en no pocos casos es así- estar reflejado en una disposición contractual, en el ejercicio de un poder unilateral pactado en un contrato, o en la terminación misma de una relación contractual. Tal relación entre el derecho de los contratos y las disposiciones de orden público que pretenden salvaguardar la dinámica de competencia, en condiciones libres e iguales, se presenta con mayor claridad en, por ejemplo, la definición de “Acuerdo” del Decreto 2153 de 1992 2 , o los actos de competencia desleal asociados con la violación de secretos 3 , inducción a la ruptura contractual 4 , o incluso el acto de desviación de la clientela, como lo resaltó la Corte Suprema de Justicia en la decisión SC3907-2021 del 8 de septiembre del 2021 5 .
El litigio estudiado por la Corte Suprema, en sede del recurso extraordinario de casación, involucraba un contrato de agencia comercial, cuya ejecución se prolongó por más de 10 años, con el que el agente comercial conquistó clientela en un mercado geográfico en el que no tenía presencia.
El contrato fue terminado por el principal en ejercicio de una facultad unilateral predispuesta en el mismo, y al agente comercial le fue exigida la entrega de una parte sustancial de los clientes atendidos por él a otro distribuidor quien empezaría a operar en la misma zona que el agente comercial.
El agente comercial promovió una demanda alegando la ocurrencia de actos de competencia desleal cometidos por el principal, pretensión que resultó estimada en las dos instancias, con la importante anotación que, en sede de apelación, el Tribunal denegó las pretensiones indemnizatorias reconocidas por el juzgado de instancia, por tratarse de un reconocimiento indemnizatorio propio derivado de la declaratoria de responsabilidad contractual, punto que fue recurrido en casación.
El casacionista alegó, entre otras, que la ley colombiana autoriza a promover acciones judiciales por competencia desleal con sustento en asuntos atinentes a relaciones contractuales, sin limitarse a eventos de responsabilidad civil extracontractual. La Corte Suprema coincidió con el recurrente al afirmar que “en circunstancias excepcionales, una infracción negocial puede quedar subsumida en la descripción típica de un ilícito concurrencial (…)”, no obstante, con una limitación: el afectado por el incumplimiento de lo pactado en el contrato, y por un acto desleal definido en la ley, no podría recibir una doble compensación, so pena de incurrir en enriquecimiento sin causa.
Para la Corte, el éxito de una pretensión indemnizatoria a la luz de la Ley de competencia desleal pende de producir evidencias con las que se acredite la ocurrencia de un acto que trasciende la bilateralidad de una relación contractual y, por el contrario, se presenta como un acto concurrencial en un mercado. La Corte ilustra esta afirmación con referencia directa al caso, con lo cual exigió la prueba que “(…) la terminación anticipada del contrato (…) trascendió la esfera de ese acuerdo bilateral de distribución para convertirse en un instrumento de desviación de clientela (…)”.
El debate central yace en la finalidad concurrencial del incumplimiento a una obligación contractual, o del ejercicio abusivo de un poder derivado del contrato. El fin concurrencial, actual o potencial, fue previsto en la Ley 256 de 1996 como el presupuesto de aplicación de los remedios judiciales previstos en contra de la competencia desleal en Colombia; y corresponde al objetivo que persigue el competidor desleal, incluso infiriéndose dicho objetivo en la medida en que la conducta que se reprocha tenga la potencialidad de permitir que aquél, o un tercero, conserve o aumente su participación en un mercado definido.
En ese sentido, la Corte resaltó que, en el ámbito de la Ley 256, no es suficiente con acreditar la existencia del pacto, su inejecución o cumplimiento imperfecto, y el nexo causal entre el incumplimiento y el perjuicio, sino que es del caso que se acredite el contexto relevante del que se desprendan los elementos típicos de un acto de competencia desleal, tal y como se define en la ley, junto con el respectivo nexo de causalidad adecuada entre dicho contexto y la pérdida patrimonial sufrida por el interesado.
Un comentario final, particularmente referido a la terminación de un acuerdo de tracto sucesivo. Por regla general, la terminación de un vínculo de tal naturaleza es un asunto reservado a aquello que las partes hayan dispuesto, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, aun cuando las consecuencias de la finalización del vínculo sean -naturalmente- negativas para una de ellas, la prolongación indefinida de un contrato, sin mediar una causa que así lo justifique, es una consecuencia que no solo lesiona la libertad contractual, pero también el bien común representado en preservar condiciones de libre mercado. De ahí que lo censurado como un ilícito desde el punto de vista de la Ley 256 no es el ejercicio mismo de la facultad contractual, pero las condiciones en que se ejerce.
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Lorenzo es Socio de la Firma en las áreas de Tecnología, Medios & Comunicaciones (TMC) y Antimonopolios, Competencia & Comercio, y es colíder del área de Solución de Conflictos. Cuenta con más de 21 años de experiencia asesorando a clientes nacionales y multinacionales en asuntos de protección de datos y privacidad, tecnología, internet, comercio electrónico y telecomunicaciones. Igualmente, cuenta con una importante experiencia en regulación y arbitraje.
Álvaro Enrique Macías, LL.M.
Asociado
Álvaro es Asociado de la Firma en las áreas de Tecnología, Medios & Comunicaciones y Antimonopolios, Competencia & Comercio.
Es abogado y cuenta con una especialización de la Universidad Externado de Colombia en Derecho Contractual y Relaciones Jurídico-Negociales. Adicionalmente, tiene un LL.M. de Georgetown University.
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