A partir de la Ley 1822 del 4 de enero de 2017, en Colombia la licencia de maternidad pasó de ser por regla general un descanso remunerado a favor de la madre trabajadora por 14 semanas, a uno por 18. La reforma legal modificó los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo que ya habían sido modificados por medio de la Ley 1468 de 2011, que en su momento amplió la licencia de maternidad de 12 a 14 semanas. 

Ahora bien, la nueva legislación ha generado una pregunta práctica en el medio empresarial: ¿La ampliación de la licencia de maternidad beneficia a las madres trabajadoras cuyo descanso inició con anterioridad a la Ley 1822 de 2017 pero que se encontraba aún vigente al momento de la expedición de dicha ley? 

La respuesta a este interrogante ha sido de interés tanto para las madres que actualmente se encuentran disfrutando de una licencia de maternidad, como para los empleadores que deben realizar los pagos y los trámites de recobro correspondientes. Pues bien, lo primero que debe decirse es que la Ley 1822 de 2017 no previó en su texto aclaración sobre este aspecto ni alguna suerte de régimen de transición para las madres que estuvieran ya disfrutando del beneficio. Vale aclarar que tampoco ello fue objeto de regulación cuando la licencia de maternidad fue modificada por la Ley 1468 de 2011.

Esta aparente ausencia de claridad en la norma, en principio, podría dar lugar a asumir interpretaciones que desembocaran en la extensión inmediata de las licencias de maternidad vigentes: una eventual aplicación del principio de la condición más beneficiosa, de favorabilidad o la prevalencia de los derechos de los menores serían argumentos para ello. Sin embargo, basta con partir del entendimiento respecto de cuándo nace y se consolida el derecho de la trabajadora a acceder a la licencia de maternidad para despejar las dudas.

En efecto, salvo los eventos de aborto o de parto prematuro, la licencia de maternidad se causa cuando la madre ha cumplido con los requisitos previos de la cotización en época de gestación y cuando efectivamente se inicia el descanso remunerado, bien sea dentro de las dos semanas preparto o en el posparto inmediato –alumbramiento-.

Ello quiere decir que al momento en que la trabajadora hace uso de su descanso, ya tiene consolidado a su favor un derecho que con la Ley 1468 de 2011 duraba 14 semanas y que ahora dura 18. El derecho se consolida entonces desde el primer día del descanso –preparto o posparto- y no por ser un derecho de duración definida en el tiempo queda en suspenso su consolidación. Es pues, un derecho cierto y tangible desde el primer día de disfrute.

La anterior aclaración sobre el momento en que nace a la vida jurídica el derecho de la madre a disfrutar la licencia de maternidad, comienza a relevar los posibles cuestionamientos sobre la eventualidad de la aplicación inmediata de la extensión en tiempo sobre las licencias actuales. Cuando el derecho se consolida y nace a la vida jurídica con el primer día de descanso ya la trabajadora no cuenta con una mera expectativa que deba ser protegida sino con un verdadero derecho adquirido que debe ser garantizado, es decir, una situación concreta consolidada bajo una norma vigente.

No se trata de una hipótesis de favorabilidad, comoquiera que no se está en presencia de un conflicto entre dos normas vigentes de igual categoría y que gobiernen el mismo asunto por lo que deba escogerse la más favorable al trabajador. Tampoco se trata de un evento de aplicación del principio in dubio pro operario, dado que no deviene del embate entre dos interpretaciones de una misma norma.

No obstante, los defensores de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa para favorecer la aplicación de la extensión de la Ley 1822 de 2017 sobre las licencias de maternidad iniciadas con la Ley 1468 de 2011 esgrimen a su favor el hecho de que es un típico caso de ausencia de un régimen de transición en un tránsito normativo, que le es desfavorable a un grupo poblacional concreto.

Sobre este particular debe decirse que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido como principal y excluyente finalidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa la protección de las expectativas legítimas de un afiliado –no las meras expectativas-, y como consecuencia icónica del mismo principio ha reconocido la ultractividad de la ley, es decir, la vigencia excepcional de una normativa anterior derogada bajo la cual se cumplieron los requisitos para acceder a una prestación pero cuya consolidación sólo se produce bajo el gobierno de un nuevo régimen, como es fue el caso de la pensión de sobrevivientes prevista en la Ley 100 de 1993 en relación con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003.

En el anterior contexto, el principio de la condición más beneficiosa no encuentra cabida para el tránsito legislativo que supuso la expedición de la Ley 1822 de 2017 en razón a que la consolidación del derecho al disfrute de la licencia de maternidad a favor de la trabajadora se configuró enteramente bajo la ley anterior, pese estar en curso al momento de la promulgación del nuevo régimen.

Con todo, no luce descabellado cuestionarse por qué el principio de condición más beneficiosa ante el evento de tránsito legislativo con ausencia de régimen de transición permite el efecto extraordinario y excepcionalísimo de la ultractividad de la ley, pero a renglón seguido no alcanza para conceder efectos inmediatos a una normativa que mejora un derecho de rango legal y que bien pudiera ser ejemplo de aplicación del principio de progresividad de las normas sociales.

Sobre este aparente dilema, resulta pertinente anotar que ya el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo con contundencia dejó dicho de tiempo atrás que las normas sobre el trabajo producen efecto general inmediato “por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores”. De esta manera, la Ley 1822 de 2017 posee claros efectos retrospectivos por sí misma, pero no retroactivos, lo que sepulta las posibilidades de hacer que una licencia de maternidad que nació para disfrutarse por 14 semanas, se descanse por 18.  

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