ALCANCE DE LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE QUIENES OCUPAN EMPLEOS DE CAR
Como lo ha establecido la Corte Constitucional, en los procesos de renovación institucional debe evitarse al máximo la restricción de los derechos de ciertos grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma implique la modificación de la estructura de las plantas de personal. En ese contexto se expidió la Ley 790 de 2002 que prevé mecanismos especiales de estabilidad para determinados trabajadores o funcionarios que hubiesen podido resultar particularmente afectados como consecuencia del Programa de Renovación de la Administración Pública (PRAP).
De manera específica, el artículo 12 de la mencionada Ley, dispuso que no pueden ser retirados del servicio en el desarrollo de tal Programa las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres años contados a partir de la promulgación de esa Ley.
Con fundamento en esa disposición es que la Corte Constitucional se ha referido a la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse en el escenario de la reestructuración o la renovación pública, como consecuencia de los procesos de liquidación de los que diferentes entidades estatales han sido objeto.
Esa estabilidad, más conocida como retén social, ha generado diversidad de discusiones que giran en torno a su naturaleza, alcance, límite temporal, así como la definición de quién se considera "prepensionado". Con base en ello, la Corte ha tenido la oportunidad de analizar esa figura ya no en el marco de la renovación o reestructuración de la administración pública sino en todas aquellas situaciones que implican tensión entre los derechos al mínimo vital y al trabajo frente a la aplicación de disposiciones que demandan el retiro del cargo, en aras de garantizar el disfrute de la pensión de jubilación como manifestación del derecho a la seguridad social.
Sin embargo, para efectos de concretar el alcance del derecho en cabeza de los prepensionados, no se puede perder de vista, primero, que la estabilidad laboral no alude a la permanencia indefinida en el cargo y no hace que las relaciones de trabajo sean eternas, ya que éstas responden a la idea de continuidad y, segundo, que el derecho a la estabilidad reforzada de las personas próximas a pensionarse tampoco tiene un carácter absoluto, pues su materialización depende o está en función, en cualquier escenario, de la naturaleza del vínculo o la causa y el contexto de su terminación. Tal es así que por ejemplo, cuando se trata de cargos que implican funciones de dirección y absoluta confianza, no puede desconocerse la prerrogativa que posee el empleador para contar con personal al que pueda delegar con total libertad aquellas funciones de manejo, vitales para el buen funcionamiento de la empresa o la entidad.
Otro ejemplo de dicha situación se concreta en el escenario de aquellos empleos públicos a los que alude el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, pues la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse no opera en el marco de cargos de carácter temporal que hayan sido creados en las plantas de personal de las entidades conforme lo dispone la referida norma, precisamente debido a la naturaleza y a la vocación del vínculo debido a las siguientes razones: las entidades públicas que se encuentran en el ámbito de aplicación de aquella ley únicamente pueden contemplar la creación de los empleos transitorios de forma excepcional, bien sea para cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; para desarrollar programas o proyectos de duración determinada; suplir necesidades de personal por sobre carga de trabajo, determinada por hechos particulares; o desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional que guarde una relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución, y que tenga una duración total no superior a doce meses.
De igual manera teniendo en cuenta que la justificación para la creación de los empleos de carácter temporal debe contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales, razón por la cual, el término de duración de aquellos nombramientos debe sujetarse a dicha disponibilidad; tanto en el estudio técnico como en el acto de nombramiento debe especificarse el tiempo por el cual se crean los empleos temporales en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones y, además, se tienen que identificar claramente aquellos que tengan esa naturaleza transitoria; así mismo, quien ocupa un empleo de carácter temporal queda automáticamente retirado del servicio cuando concluye el término de su duración, el cual debe indicarse en el acto administrativo que efectúa el nombramiento; y si bien el ingreso a aquellos cargos se puede llevar a cabo con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, ese nombramiento no ocasiona el retiro de dichas listas ni la pérdida de los derechos de carrera que eventualmente pueda tener la persona, pues el hecho de que sea nombrada en un empleo temporal no implica que su vinculación transitoria mute mientras se desempeña en el mismo o pueda convertirse en permanente.
En ese orden de ideas, la naturaleza y los elementos esenciales del vínculo de los empleos temporales creados conforme lo dispone el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, se desdibujarían si las personas próximas a pensionarse, con fundamento en su calidad de prepensionados, logran extender su vinculación a la planta de personal más allá del vencimiento o la expiración del término de duración del empleo transitorio. Incluso, una interpretación en sentido contrario generaría que los cargos de carácter temporal dispuestos en ese artículo pierdan su vocación de transitoriedad cuando la administración, ceñida a los postulados de la buena fe, nombre a personas que para el momento en el que se venza el término de duración del empleo temporal estén cerca de cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez y, valiéndose de dicha calidad y sabiendo de la duración definida del cargo, de su naturaleza, así como de su vocación transitoria, pretendan que la autoridad pública los reintegre a la planta de personal.
Comentarios
luis javier salazar c November 14th, 2017
Buenos dias y como estamos los del sector privado protegidos con estas normatividades , a la fecha nov del 2017 . gracias ljs
Notinet November 14th, 2017
Buena tarde Luis JAvier Salazar C. Mira... Hoy en dÃa, la jurisprudencia constitucional respecto del campo de aplicación de los beneficios de la Ley 790 de 2002 (aquella que estableció el retén social) expone una postura por la cual las hipótesis de protección normativa esto es, las personas en situación de disminución fÃsica, visual y sensorial, las madres cabeza de familia sin alternativa económica y los prepensionados, tienen ahora una protección constitucional directa y no dependen de las condiciones en que se produjo originariamente aquella protección. Para el caso de los prepensionados, aunque históricamente no eran protegidos en el sector privado, a partir del año 2016 la Corte Constitucional claramente se pronunció en favor de extender tal protección como una garantÃa derivada de la Constitución y por el principio de igualdad con el sector público. Espero hayamos solucionado tus dudas. Buena tarde.