Sentencia de Unificación fija las reglas para determinar el Ingreso Base de Cotización en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010
Sentencia de Unificación fija las reglas para determinar el Ingreso Base de Cotización en aplicación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010
El pasado 9 de diciembre de 2021 la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Dr. Milton Chaves García, profirió la sentencia de unificación bajo Rad. 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185) acerca del alcance e interpretación del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, fijando algunas reglas para determinar el Ingreso Base de Cotización (IBC) en aplicación de la precitada norma, todo lo cual, no obstante, no estuvo exento de algunas imprecisiones técnicas.
A continuación algunos hitos de la providencia.
(i) El IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social únicamente lo componen los factores constitutivos de salario.
La regla general se mantiene: lo que integra el IBC es lo que compone el salario. No obstante, en virtud de los artículos 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 17 de la Ley 344 de 1996, los empleadores y trabajadores pueden pactar que ciertos pagos «salariales» no integren dicho IBC. Aquí la primera imprecisión técnica del Consejo de Estado es, precisamente, admite que a un pago «salarial» se le pueda restar tal condición, lo que, en principio, contraviene la posición de la Corte Suprema de Justicia.
Con todo, el Consejo de Estado señaló que el artículo 17 de la Ley 344 de 1996 -norma que establece que los acuerdos entre empleadores y trabajadores sobre pagos no constitutivos de salario no hacen parte de la base para liquidar aportes parafiscales- precisamente permite que mediante acuerdo entre las partes se puedan «desalarizar» algunos beneficios habituales u ocasionales que constituyen salario, los cuales no harán parte del IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social.
Ahora bien, la Alta Corporación precisó que «no se trata de que un pago que es contraprestación directa del servicio prestado y, por tanto, tiene naturaleza salarial, deje de tenerla por acuerdo entre el empleador y los trabajadores» sino que «para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del ingreso base de cotización».
Por tanto, sostuvo que con base en las normas estudiadas, así como en lo dispuesto en la sentencia del 12 de febrero de 1993 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, es claro que factores que son salario pueden excluirse de la base para determinar las contribuciones a la protección social, pues luego de la entrada en vigencia de la precitada Ley 344 de 1996, el IBC para trabajadores del sector privado es el salario «menos aquellos factores que las partes hayan pactado que no son base de aportes». Una segunda imprecisión de la Corporación es traer a colación una sentencia de 1993 sobre salario, que hace referencia a una normativa anterior a la reforma introducida por la Ley 50 de 1990.
(ii) El pacto de «desalarización» no puede exceder el límite previsto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, es decir, el 40% del total de la remuneración.
Sobre el particular, debe rememorarse que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 establece que, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993 -normas que regulan las cotizaciones a los subsistemas de pensiones y salud- los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.
Esta norma ha sido objeto de diversos pronunciamientos por parte de la UGPP, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, habiendo esta última Corporación unificado su jurisprudencia en la providencia de la referencia, señalando que el propósito del legislador y del ejecutivo no fue incluir en el IBC los pagos que por su esencia o naturaleza no son constitutivos de salario, sino establecer una limitante en la «desalarización» que se venía pactando entre empleadores y trabajadores que «erosionaba» la base de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Bajo este contexto, determinó que los aportes a los distintos subsistemas se calcularán sobre todos aquellos factores que constituyen salario y, además, sobre los factores que las partes de la relación laboral acuerden que no integrarán el IBC -es decir, que se pacten como no salariales- en el monto que exceda el limite del 40% del total de la remuneración.
Consideraciones de interés
Expuestas las conclusiones a las que arribó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación debe precisarse que si bien mediante ésta se avala la estipulación de pactos de exclusión salarial sobre pagos que puedan constituir salario con el único fin de que no sean tenidos en cuenta para calcular el IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social, lo cierto es que debe tenerse en cuenta la actual postura de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual dista considerablemente de lo expuesto por el Consejo de Estado.
En efecto, en sentencia bajo radicado CSJ SL5159 de 2018 la Corte señaló que la posibilidad contemplada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de la posibilidad de suscribir pactos de exclusión salarial, no es una autorización para restarle incidencia salarial a los pagos retributivos del servicio para ningún efecto, toda vez que, si un pago se dirige a remunerar el trabajo prestado, es salario, con independencia de los acuerdos a los que pudieren haber llegado las partes de la relación laboral.
En lo que respecta al artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, la Sala señaló que esta norma no es una autorización para desalarizar hasta el 40% de la remuneración del trabajador, puesto que el régimen del salario, su concepto y elementos siguen gobernados por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo que lo conciben como toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación del servicio, de manera que “bien puede ocurrir que en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP) se determine que ciertos emolumentos, inferiores al 40% del total de la remuneración, son salario porque retribuyen directamente la fuerza de trabajo”.
Esta postura ha sido reiterada por la Corte en sentencias tales como la CSJ SL4866-2020 y CSJ SL986-2021, en las que indicó que si bien el empleador puede válidamente suscribir pactos de exclusión salarial para que ciertos pagos no constituyan salario, los emolumentos objetos del acuerdo no pueden tener la finalidad de remunerar de manera directa el servicio, so pena de que se declare su naturaleza salarial.
Es decir, para la Corte, los pactos de exclusión salarial solo proceden cuando se trate de pagos que tengan el propósito de contribuir en algunas facetas para el bienestar o mejor desempeño del trabajador y no para retribuir el servicio prestado, razón por la cual no pueden utilizarse con el fin de restarle el carácter salarial a pagos que por su esencia o por mandato legal tienen esa connotación.
Así las cosas, una postura prudente y alineada con la posición actual de la Sala de Casación Laboral constituye no solo evitar los pactos de exclusión salarial sobre pagos que por su esencia buscan retribuir el servicio prestado, sino, y en cuanto al alcance del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, incluir todas las sumas no salariales para efectos de calcular el 40% del total de la remuneración y no únicamente aquellas que sean objeto de pactos de «desalarización».
Éste y otros análisis de interés pueden ser encontrados en el siguiente enlace: https://allabogados.com/noticias/
CAROLINA OTÁLORA VAN HOUTEN
Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna
Abogada de la Universidad del Norte
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Magistra en Derecho Laboral y de la Seguridad Social de la Pontificia Universidad Javeriana
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia
carolinaotalora@allabogados.com
GABRIELA SARMIENTO ORJUELA
Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Abogada de la Universidad del Rosario
gabrielasarmiento@allabogados.com
Sobre Álvarez Liévano Laserna
Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.
Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.
Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.
Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500
Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.
Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.
Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, Universidad de la Costa y la Universidad de los Andes. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.
Comentarios
Artículo sin comentarios