La legalidad en juego: acción de nulidad contra interpretación de la DIAN sobre la aplicación de bases mínimas en la autorretención en la fuente
La legalidad en juego: acción de nulidad contra interpretación de la DIAN sobre la aplicación de bases mínimas en la autorretención en la fuente
En medio de la controversia generada por el Decreto 572 de 2025 —mediante el cual el Gobierno Nacional modificó significativamente las tarifas aplicables por concepto de autorretención en la fuente—, se ha reavivado una discusión jurídica de fondo que trasciende el ámbito de las medidas económicas: la legalidad de las interpretaciones emitidas por la administración tributaria y su compatibilidad con el marco normativo vigente.
Como parte de una apuesta por la defensa del principio de legalidad en materia tributaria, los abogados Katherin Díaz Velilla y Jonathan Andrés Gutiérrez Sánchez interpusieron recientemente una acción de Nulidad Simple ante el Consejo de Estado, acompañada de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, contra dos actos administrativos expedidos por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN): el Oficio No. 005622 del 15 de marzo de 2017 y el Concepto No. 005623 - Interno 1526 - del 29 de diciembre de 2023.
En el sistema tributario colombiano, además de las retenciones en la fuente que deben efectuar los contribuyentes al realizar pagos a terceros por la prestación de servicios o la adquisición de bienes, existe una figura especial conocida como autorretención en la fuente la cual se realiza sobre los ingresos propios. Esta modalidad impone a determinados contribuyentes la obligación de calcular y consignar anticipadamente una parte del impuesto sobre la renta con base en sus propias ventas o ingresos, sin que medie una operación de pago a un tercero. Esta figura fue implementada a partir de la Ley 1819 de 2016, como parte de la reforma estructural que eliminó ciertos aportes parafiscales (como los dirigidos al SENA, ICBF y salud) que antes correspondían a los empleadores, supliendo estos ingresos a través del mecanismo de autorretención en la fuente.
El debate jurídico que actualmente se presenta, gira en torno a determinar si existen bases mínimas para practicar la autorretención en la fuente de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.2.6.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 (DUR). Dicho artículo establece que las bases establecidas en las normas vigentes para calcular la retención del impuesto sobre la renta serán aplicables para practicar la autorretención. Dando aplicación a la norma anteriormente mencionada, se debería entender que no habrá lugar a practicar la autorretención en la fuente cuando el valor del pago o abono en cuenta no supere ciertas cuantías fijadas en UVT. Sin embargo, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), mediante una serie de conceptos, ha sostenido que estos topes no resultan aplicables para efectos de esta autorretención, es decir, que las empresas obligadas a autorretener deben hacerlo sobre todos sus ingresos gravables, sin importar si superan o no esos límites mínimos.
Esta interpretación está siendo cuestionada, dado que la exclusión de las bases mínimas carece de sustento legal y representa una extralimitación de la facultad interpretativa de la administración tributaria, al modificar el alcance de una norma reglamentaria vigente. Además, se advierte que esta postura vulnera principios constitucionales como el de legalidad, equidad y seguridad jurídica, al imponer cargas no previstas expresamente por el legislador ni por el reglamento expedido por el Gobierno Nacional. A raíz de esta controversia, se ha presentado una acción judicial ante el Consejo de Estado con el propósito de que se restablezca el respeto por el marco normativo vigente y se garantice un trato equitativo para todos los contribuyentes.
El núcleo del debate: la inaplicación de las bases mínimas a la autorretención
Ambos actos administrativos comparten una interpretación normativa según la cual las bases mínimas establecidas para efectos de retención en la fuente no resultan aplicables al régimen de autorretención. En otras palabras, la DIAN considera que las bases a las cuales remite el artículo 1.2.6.7 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 (DUR) —bases establecidas en las normas vigentes para calcular la retención del impuesto sobre la renta— no contempla las bases mínimas para efectos de practicar la retención en la fuente, bases a la cual la mencionada norma remite de manera expresa.
Según los demandantes, esta interpretación excede los límites legales de la función interpretativa de la administración tributaria y configura una vulneración directa del principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política y reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional.
El principio de legalidad y los límites de la interpretación administrativa
En Colombia, el principio de legalidad en materia tributaria exige que los elementos esenciales de los tributos —hecho generador, sujeto pasivo, base gravable y tarifa— sean fijados por el legislador o, excepcionalmente, por el ejecutivo en virtud de facultades expresas. La aplicación de reglas especiales que afecten el monto o existencia de una obligación tributaria no puede ser producto de una construcción administrativa que desborde la ley o su reglamento.
En ese sentido, el artículo 1.2.6.7 del DUR hace remisión expresa a las bases contenidas en las normas vigentes para efectuar la retención en la fuente del impuesto sobre la renta y complementarios. La interpretación restrictiva de la DIAN, al excluir a los autorretenedores de la aplicación de dicha normativa, no solo representa una lectura selectiva y fragmentaria de la norma, sino que crea una obligación que no está prevista en el ordenamiento jurídico, lo cual está vedado a la administración, esta obligación consiste en practicar la autorretención en la fuente sobre ingresos que no cumplen las bases para ello tal como las normas vigentes lo establecen.
Impacto sobre la seguridad jurídica de los contribuyentes
El efecto práctico de esta interpretación es la obligación de efectuar autorretenciones en la fuente sobre operaciones que en virtud de no alcanzar las bases establecidas no se hallarían sujetas, esto al desconocerles un tratamiento previsto reglamentariamente para efectos de autorretención en la fuente. Esta situación, afecta gravemente la seguridad jurídica de los contribuyentes, quienes se enfrentan a criterios cambiantes, no previstos expresamente por la ley y que no han sido discutidos bajo los cauces de deliberación democrática.
En la acción interpuesta, los demandantes solicitan la suspensión provisional de los conceptos atacados, en tanto sus efectos son generales y actuales, y continúan produciendo consecuencias directas para un número indeterminado de contribuyentes.
El rol del Consejo de Estado frente a la administración tributaria
En su calidad de juez natural del control de legalidad de los actos administrativos de carácter general, el Consejo de Estado tiene la misión de establecer los límites de la potestad interpretativa de la administración, particularmente cuando esta se ejerce en contravía de normas reglamentarias vigentes. En este caso, la función jurisdiccional es clave para preservar el equilibrio entre la potestad tributaria del Estado y los derechos fundamentales de los contribuyentes.
Como han advertido distintos pronunciamientos jurisprudenciales, la interpretación administrativa no puede suplantar al legislador ni modificar el alcance de la norma reglamentaria, so pena de incurrir en una desviación de poder o en una extralimitación de funciones.
Conclusión
La acción presentada por la abogada Díaz Velilla y el abogado Gutiérrez Sánchez, constituye una oportunidad relevante para que el máximo tribunal de lo contencioso administrativo se pronuncie sobre un tema que afecta de forma directa la estructura del régimen de autorretención en la fuente del impuesto sobre la renta en Colombia y, en particular, la aplicación uniforme de los límites mínimos de la misma.
Más allá de sus efectos inmediatos, el debate suscitado en torno a estos actos administrativos revela un asunto de mayor trascendencia: la necesidad de reforzar las garantías de legalidad, equidad y previsibilidad en la relación fisco-contribuyente. Solo así podrá avanzarse hacia un sistema tributario justo, coherente y respetuoso del Estado de Derecho.
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