La función del acuerdo de confidencialidad en las negociaciones

La función del acuerdo de confidencialidad en las negociaciones

La función del acuerdo de confidencialidad en las negociaciones

 

La protección del secreto empresarial en la etapa precontractual no es una cuestión secundaria dentro de la gestión jurídica de las empresas. Su divulgación no autorizada puede generar impactos patrimoniales importantes y, en algunos casos, comprometer la sostenibilidad del negocio. Por esta razón, el diseño de mecanismos contractuales orientados a limitar ese riesgo no solo es una práctica recomendable, sino una obligación operativa que responde a estándares mínimos de diligencia.

La Decisión 486 de la Comunidad Andina, en su artículo 260, define el secreto empresarial como cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica posea lícitamente y que pueda utilizar en alguna actividad productiva, industrial o comercial, siempre que dicha información sea secreta, tenga un valor comercial precisamente por ser secreta y haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en reserva. Esto supone, en términos estrictamente jurídicos, que el titular debe acreditar no solo que la información tiene un valor económico asociado a su condición de reserva, sino que ha desplegado esfuerzos suficientes para garantizar su confidencialidad.

En este sentido, el acuerdo de confidencialidad cumple una doble función. Por un lado, permite que las partes asuman contractualmente la obligación de guardar reserva sobre la información que se revela durante la negociación, de manera que cualquier uso no autorizado constituye un incumplimiento contractual con efectos patrimoniales conocidos por las partes. Por otro lado, y con igual relevancia, constituye una de las principales manifestaciones objetivas de las medidas razonables que exige la Superintendencia de Industria y Comercio para que la información pueda ser considerada como secreto empresarial. En consecuencia, cuando una empresa sostiene que ha adoptado medidas razonables para proteger su información, pero al mismo tiempo la comparte con terceros sin ningún tipo de restricción formal —como un acuerdo de confidencialidad—, su posición probatoria se debilita de forma considerable, no solo frente a un eventual incumplimiento, sino incluso en el reconocimiento judicial de la existencia misma del secreto empresarial como un activo intangible sujeto a protección jurídica.

Este no es un detalle menor. Las dificultades probatorias son evidentes y, en la práctica, los escenarios judiciales vinculados a la protección del secreto empresarial terminan trasladando al titular la carga de demostrar que la información era confidencial, que no era de dominio público, que tenía valor precisamente por su condición de reserva y que, además, se habían adoptado medidas razonables para garantizar su protección. Cuando no existe un acuerdo de confidencialidad que respalde ese control sobre la información, la línea argumentativa se debilita desde su punto de partida.

Ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Sentencia No. 16 de 2010 de la Superintendencia de Industria y Comercio. En ese caso, Chicle Adams S.A. demandó a Confitecol S.A. y Confites Ecuatorianos C.A. por la presunta divulgación no autorizada del diseño y empaque de su nuevo producto, el chicle “Clarks”. Aunque alegó que se trataba de un secreto empresarial, se probó que había compartido esa información con varios clientes durante una visita a su planta, sin controles ni acuerdos de confidencialidad, y que incluso se entregaron muestras antes del lanzamiento.

Para la Superintendencia, no bastaba con que la información fuera valiosa, pues al no adoptarse medidas razonables para preservar su reserva, no podía considerarse jurídicamente protegida. El caso fue desestimado no por falta de daño, sino por ausencia de diligencia en su protección. Así las cosas, la expectativa de confidencialidad no tiene valor jurídico si no va acompañada de restricciones formales, controles y acuerdos que respalden su carácter reservado.

El acuerdo de confidencialidad permite que la protección del secreto empresarial no dependa exclusivamente de una discusión normativa o probatoria sobre la existencia del secreto. Al delimitar de forma expresa la información que debe tratarse como confidencial, y al establecer compromisos claros sobre su uso, circulación y custodia, el acuerdo traslada esa protección al plano obligacional. Esto significa que cualquier uso indebido no solo configura un eventual acto de competencia desleal, sino un incumplimiento contractual con consecuencias jurídicas previamente definidas. En lugar de depender de la calificación posterior de una autoridad, la empresa cuenta con un instrumento concreto para exigir el respeto a la reserva de su información, reducir la carga probatoria y sancionar eficazmente su divulgación no autorizada.

Además, su sola existencia funciona como una medida disuasiva frente a comportamientos oportunistas por parte de la contraparte. Resulta inaceptable —desde cualquier punto de vista— suponer que un acuerdo genérico, mal redactado o con cláusulas ambiguas cumple con esa función. Por el contrario, un documento con estas características carece de todo valor en la gestión del riesgo jurídico asociado a la divulgación de información sensible.

Por esta razón, resulta absolutamente necesario que el acuerdo de confidencialidad establezca desde el inicio las consecuencias patrimoniales aplicables en caso de desconocer las obligaciones asumidas. Además, una de sus principales ventajas es que, ante un eventual litigio, la discusión no se centra en determinar si la información compartida cumple o no con los requisitos del secreto empresarial, sino en acreditar que existía un deber expreso de confidencialidad que fue vulnerado y exigir las consecuencias económicas pactadas, sin quedar supeditado a que la jurisdicción defina si la información estaba o no sujeta a protección jurídica bajo esa categoría.

En consecuencia, la ausencia de un acuerdo de confidencialidad sólido y técnicamente estructurado no puede entenderse como un error formal o como una omisión de baja relevancia. Constituye un error grave en la administración del riesgo y, desde la lógica operativa, implica exponer activos estratégicos de la empresa a un nivel de vulnerabilidad que resulta, sencillamente, incompatible con los estándares mínimos de diligencia empresarial.

 

Autora:

 

Sofía Cobo Bravo.

Consultora Jurídica en Gilio Legal, con experiencia en derecho comercial. Su práctica se centra en el acompañamiento jurídico a empresas, especialmente en la estructuración de contratos, gobierno corporativo y cumplimiento normativo. Asesora tanto a compañías nacionales como a inversionistas extranjeros en la gestión legal de sus operaciones en Colombia.

 

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