El riesgo LA/FT en transacciones de compraventa de activos inmobiliarios

El riesgo LA/FT en transacciones de compraventa de activos inmobiliarios

El riesgo LA/FT en transacciones de compraventa de activos inmobiliarios

 

Natalia Muriel Beltrán

Abogada de la Universidad del Rosario con Maestría en Derecho Internacional del Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey, México.

Experta en derecho inmobiliario, comercial y de cumplimiento.

Socia de Prema Alianza Legal S.A.S.

www.premalaw.com

 

 

El lavado de activos y la financiación del terrorismo (LA/FT) son delitos que generan efectos negativos para la economía global. A través de los años, se han expedido normas locales, estándares y recomendaciones internacionales tendientes a prevenir y controlar estos tipos penales. Así, en distintos sectores de la economía, se han desarrollado sistemas para evitar que las correspondientes instituciones sean utilizadas para el desarrollo de operaciones de lavado de activos, de canalización de recursos con fines terroristas y de ocultamiento de bienes originados en delitos LA/FT. El inmobiliario es uno de los sectores considerado como vulnerable al riesgo LA/FT, motivo por el cual las partes involucradas deberían implementar buenas prácticas de cumplimiento para mitigar el riesgo.

 

La Recomendación 22 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) determina que la debida diligencia del cliente (DDC) y el mantenimiento de registros obtenidos en procesos de DDC, aplican para agentes inmobiliarios y abogados que ofrecen acompañamiento legal a clientes en transacciones de compraventa de bienes inmuebles.

 

Dentro de este marco, Colombia ha adoptado medidas en distintas industrias para evitar este riesgo. Particularmente, atendiendo la vulnerabilidad de las transacciones inmobiliarias, los agentes relacionados con negocios sobre derechos reales han tenido que adoptar sistemas de autocontrol y gestión del riesgo. La Superintendencia de Sociedades estableció que unas de las empresas obligadas a cumplir con el Capítulo X de la Circular Básica Jurídica, relativo al Autocontrol y Gestión del Riesgo LA/FT y Reporte de Operaciones Sospechosas a la UIAF, son las que se encuentran en el sector inmobiliario, de construcción y de prestación de servicios legales que cumplan con los requisitos consagrados en la Sección 5 de dicho capítulo. De esta forma, las empresas obligadas deben acoger un sistema propio basado en el análisis de sus negocios, las operaciones que se les presenten, su tamaño, las áreas geográficas y demás características, según los elementos previstos en el mencionado Capítulo X. Adicionalmente, las empresas obligadas deben diseñar matrices de riesgo LA/FT para medir y monitorear el riesgo.

 

Por su parte, las Notarías Públicas constituyen otro frente importante en Colombia dentro de la circulación de negocios de bienes raíces, teniendo en consideración que la mayoría de los actos que se perfeccionan sobre inmuebles tienen que ser formalizados en escrituras públicas y posteriormente registrados ante las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos que correspondan. De acuerdo con el Informe de Evaluación Mutua de Colombia del Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica (GAFILAT), la Superintendencia de Notariado y Registro indicó que un componente significativo de las operaciones de las Notarías Públicas son las transacciones inmobiliarias, la constitución de sociedades y los servicios jurídicos corporativos. Por esto, conforme a las Instrucciones Administrativas Nos. 17 de 2016 y 8 de 2017, los Notarios Públicos deben cumplir con el Sistema Integral para la Prevención y Control de Lavado de Activos en el Sector Notarial, con el fin de evitar, prevenir y controlar el riesgo LA/FT en las escrituraciones.

 

De otro lado, la extinción de dominio constituye un mecanismo de privación del producto de los delitos LA/FT. Mediante la Ley 1708 de 2014, el Congreso de la República expidió el Código de Extinción de Dominio (la “Ley 1708”), en el que define la acción como una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas imprescriptible, en virtud de la cual se declara la propiedad de bienes a favor del Estado sin contraprestaciones ni compensaciones. De conformidad con los artículos 3 y 7 de la Ley 1708, el límite a la extinción de dominio es la buena fe exenta de culpa, la cual se presume en negocios jurídicos de adquisición de bienes.

 

Ahora bien, el riesgo LA/FT tiene implícitos otros adicionales para quienes lleguen a tener relación con estos delitos. El primero de ellos es el riesgo operativo, entendido como la posibilidad de tener pérdidas económicas derivadas de errores o fallas técnicas, procedimentales o humanas. El segundo, es el riesgo reputacional, según el cual se puede menoscabar y perjudicar el nombre e imagen corporativa. El tercero, es el riesgo legal, el cual comprende la posibilidad de estar involucrado en procesos, investigaciones, sanciones y otras consecuencias legales. Finalmente, el riesgo de contagio comprende eventuales pérdidas o daños reputacionales, legales o económicos. Lo anterior ha sido reconocido, entre otros, por la Superintendencia de Sociedades en la Circular Básica Jurídica y otros documentos.

 

De acuerdo con lo anterior, es recomendable que un potencial comprador tenga el interés de realizar una debida diligencia integral sobre el inmueble que pretende adquirir. Esta debida diligencia debería comprender (i) el análisis de la cadena de tradición, los gravámenes y limitaciones al derecho de dominio, (ii) la verificación y atención al régimen aplicable al bien por su naturaleza, restricciones y particularidades, (iii) los aspectos urbanísticos que rigen al predio y (iv) la DDC sobre el potencial vendedor, sus administradores y beneficiarios reales y sobre quienes se encuentren registrados en el certificado de tradición y libertad respectivo.

 

La Corte Suprema de Justicia se ha referido a la buena fe cualificada o exenta de culpa como aquella que cobija el error cometido por una persona prudente y diligente de adquirir un derecho o situación protegida por la ley que resulta inexistente, la cual era imposible identificar como tal (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 23 de junio de 1958. Gaceta Judicial 2198). Tratándose de transacciones que involucran derechos reales, la Corte Suprema de Justicia ha manifestado que la buena fe exenta de culpa protege la honestidad de la circulación de activos, por lo que se genera para los terceros adquirentes de bienes raíces confianza en la información pública, “tomando causa de quien es titular registral investido de la indispensable legitimación para el efecto, confiando por ende en aquello que sobre el particular el registro inmobiliario hace público y exige en consecuencia consultar, adquieren por principio una posición inatacable no obstante la ineficacia sobreviniente, o la eficacia claudicante por motivos ocultos, de los actos jurídicos que les sirvieron de base a esas inscripciones anteriores, evitándose entonces, por este camino transitado de vieja data por la doctrina jurisprudencial en nuestro medio” (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 23 de julio de 1996. Expediente 4713).

 

Al respecto, se han reconocido en la doctrina dos elementos de la buena fe exenta de culpa. El primero de ellos es de carácter subjetivo, definido como el deber de cuidado para evitar consecuencias contrarias a la ley. El segundo elemento es de tipo objetivo, el cual comprende actos prudentes en la adquisición del derecho a pesar de los cuales no fue identificada la ilicitud del bien o de los derechos que sobre él recaen.

 

De esta forma, un potencial adquirente de inmuebles debería evitar riesgos LA/FT y otros conexos que pueden originarse en las transacciones de su interés. El sector inmobiliario se ha visto afectado por actividades ilícitas, por lo que los particulares deberían tener el más alto estándar de prudencia y diligencia con anterioridad a la celebración de sus contratos para evitar la materialización de riesgos futuros. El conocimiento de las contrapartes y el mantenimiento de registros obtenidos en la DDC constituyen elementos que protegen los intereses de los involucrados ante eventuales inconvenientes relacionados.

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