EL DERECHO UNIVERSAL A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO

EL DERECHO UNIVERSAL A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO

EL DERECHO UNIVERSAL A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO

 

Por: Ing. Abdón Sánchez Castillo -Master of Business Administration (MBA) Universidad de los Andes.

La intempestiva intervención de las EPS SANITAS por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, hasta hace poco considerada una de las mejores ESP del país, nos ha sorprendido a muchos.  En medio de un proyecto de ley que reformaba el sistema de salud, llama mucho la atención y genera suspicacias que haya sido precisamente dicha entidad la intervenida, teniendo en cuenta además que, fue una de las tres EPS que, en el mes de agosto del año pasado, mediante una carta dirigida al Ministro de Salud, alertaron sobre la viabilidad financiera de sus operaciones.

Las criticas han surgido desde muchos sectores, calificando la intervención como una medida desproporcionada e ilegal.  Si bien el estado tiene la obligación de vigilar la prestación de servicios públicos esenciales, como el de la salud, y procurar garantizar la adecuada prestación de servicios, obligación consagrada en la ley 100 de 1993, también es cierto que la Constitución Política de Colombia en su artículo 29, ordena que se debe aplicar el debido proceso en toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, lo cual procuraremos analizar sucintamente en esta editorial.

No vamos a analizar la toma de posesión de Nueva EPS, dado que es una empresa que ya estaba en manos del estado, y por tanto no implica grandes cambios para sus usuarios o afiliados.

El debido proceso, es sin duda uno de los pilares fundamentales del derecho en los países democráticos, ya que garantiza los derechos de los individuos, sin importar sus creencias, religión, afinidades políticas, cultura, raza, situación económica, etc.

Recordemos lo que dijo al respecto, la Honorable Corte Constitucional en su sentencia C-341/2014:

“La jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.”

Es claro, que el debido proceso y el derecho a la defensa, no solamente se aplica en procesos penales, sino también en actuaciones administrativas, como es el caso de la toma de posesión de una Empresa Prestadora del servicio de Salud, como es SANITAS EPS. Las empresas, aunque no son individuos como tal, sus accionistas, directivos, trabajadores y afiliados si lo son, y por ende estas, al igual que las personas naturales, gozan de la protección ofrecida por el artículo 29 de la constitución.

La resolución No 202416000000300-6 expedida por la SUPERSALUD el 2 de abril de 2024, mediante la cual se ordenó la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar la E.P.S. SANITAS S.A.S.   nos brinda una información valiosa a la hora de estudiar el debido proceso y el derecho a la defensa, en este caso particular.

Las causas enumeradas en la resolución de intervención, según el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), fueron las siguientes:

Literal e) Art 114 EOSF: Cuando persista en violar sus estatutos o alguna ley. Según dicha resolución, SANITAS ha incumplido en forma reiterativa sus estándares con un 28,6% de cumplimiento, incumplido el pago a la red prestadora y proveedora de servicios y tecnología en salud, incremento en la tasa de siniestralidad desde 2019 hasta 2023, incremento en la cantidad de reclamaciones durante el año 2023, 15.088 acciones de tutela presentadas durante el segundo semestre de 2023, mediante las cuales pretendían atención de especialistas, provisión de medicamentos, realización de procedimientos quirúrgicos, entre otras.

En nuestro concepto, no está muy clara la relación entre los incumplimientos enumerados y la violación de sus estatutos o la violación de una ley.

Literal i) Art 114 EOSF: Cuando la entidad no cumpla los requerimientos Mínimos de capital de funcionamiento previstos en el artículo 80 de este estatuto.  De acuerdo a dicha resolución EPS SANITAS cumple el indicador de Capital Mínimo, e incumple el indicador de Patrimonio adecuado y el indicador de régimen de inversión de la reserva técnica.

Llama la atención, que la misma resolución No 202416000000300-6, trae a colación un concepto del Consejo de Estado (Radicado 11001-03-06-000-2017-00192-00(2358) M.P. Edgar González, que dice lo siguiente:

“En este orden de ideas, cabe resalta que la toma de posesión es una medida “extrema”, si se entiende por tal aquella que procede ante la ocurrencia de hechos que afectan en forma particularmente grave el interés público tutelado por la SNS, específicamente, la adecuada prestación del servicio de salud y la confianza pública en el sistema. Por lo tanto, ante la ocurrencia del alguna de las causales de toma de posesión previstas en el numeral 1 del artículo 114 del EOSF, la SNS tiene la obligación de verificar en forma detallada y exhaustiva los hechos que sustentan la medida; la necesidad y proporcionalidad de su adopción e, incluso, si es conveniente adoptar o no alguna de las medidas de salvamento previstas en el art. 113 del EOSF, antes de adoptar la medida de toma de posesión. Por el contrario, no es posible afirmar que la medida de toma de posesión es una “medida extrema”, en el entendido que solo procede cuando se han agotado previamente las medidas de salvamento previstas en el art. 113 del EOSF, pues como ya se analizó, esta decisión discrecional de la SNS”

Precisamente el art. 113 del EOSF habla de las siguientes medidas preventivas de la toma de posesión, es decir, que se deberían aplicar antes de la toma de posesión:

1. Vigilancia especial.

2. Recapitalización.

3. Administración fiduciaria.

4. 4.Cesión total o parcial, pasivos y contratos y enajenación de establecimientos de comercio a otra institución.

5. Fusión.

6. Programa de Recuperación.

7. 7 medidas más, que incluyen tratamiento a Cooperativas, pasivos laborales, entre otros.

 

Como se puede observar, la ley le otorga a la SUPERSALUD, una amplia y poderosa gama de herramientas que le permiten, antes de tomar posesión de una entidad, conminarla a que se ajuste a la normativa vigente y corrija los hallazgos que se hayan detectado.  Como lo dice el mismo concepto mencionado en la resolución, la toma de posesión es una medida extrema, que se debe surtir, cuando ya se han agotado las medidas preventivas, o cuando surge un riesgo inminente que amenace en forma grave el servicio a los afiliados, o cuando se detecte una violación de la ley (delito), que haga impracticable una medida preventiva.

En la resolución de intervención, brillaron por su ausencia la mención de las medidas preventivas que la SUPERSALUD realizó, antes de la intervención, razón por la cual asumimos que no existen, y que probablemente se decidió pasar a la aplicación del artículo 114 del EOSF con la intervención para administrar.

Mientras no se hayan detectado violaciones a la ley por parte de la vigilada o de su administración, si de administrar se trata, las directivas de la EPS seguramente lo harán mejor que un interventor recién nombrado, que no conoce la entidad y su funcionamiento, por tal razón, seguramente la ley menciona y permite las medidas preventivas, mediante las cuales se busca salvar a la entidad y evitar su intervención y liquidación. La experiencia ha demostrado, que, una vez intervenida una entidad de salud, la probabilidad de que esta termine en liquidación es muy alta.

 

En el Articulo Sexto del Resuelve de la resolución de intervención se ordenó lo siguiente:

“Ordenar la separación del gerente o representante legal, de la Junta Directiva, Asamblea de accionistas de la EPS SANITAS, de conformidad con el artículo 116 del EOSF.”

 

Dicho artículo se titula: Art. 116. Toma de posesión para liquidar, por tanto, existe contradicción entre la motivación de la resolución: intervención forzosa administrativa para administra y el artículo 116, que es para liquidar. Por otra parte, en dicho artículo no se menciona como medida posible la separación de la Asamblea de accionistas.

Con las pocas evidencias que tenemos del caso, limitadas básicamente a la resolución No  202416000000300-6 expedida por la SUPERSALUD el 2 de abril de 2024, en nuestra opinión, el ente de vigilancia tomó una decisión apresurada, pasando por alto las medidas preventivas ante de la toma de posesión, previstas en el artículo 113 del EOSF, y por tanto se le negó a la EPS SANITAS la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa y contradicción, antes de llegar a la medida extrema de la intervención. Además, se ordenó la separación de la asamblea de accionistas, medida que no está contemplada en la ley.

Es importante el cumplimiento del debido proceso y derecho a la defensa, en casos como estos ya que, estamos hablando de una entidad encargada de prestar un servicio público esencial como es el servicio de salud a millones de pacientes, quienes pueden resultar afectados en su salud y vida, y al igual que un banco del sistema financiero, tiene millonarias inversiones en infraestructura, equipos y recursos humanos, y por tanto tiene derechos adquiridos, que se deben respetar por parte de las entidades de control y vigilancia, aplicando el debido proceso previsto en la ley, ya que de no hacerlo, se estaría haciendo expropiación por vía administrativa y podría llevar a que ante una demanda, el estado tenga que responder por el valor total de dicha entidad, mas los perjuicios económicos y morales causados, lo cual puede resultar en sumas inimaginables en contra del ya de por sí corto presupuesto nacional.

 

 

 

 

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