Aumento en el tope del ingreso base de cotización: ¿Más sombras que luces?

Aumento en el tope del ingreso base de cotización: ¿Más sombras que luces?

El Ministerio del Trabajo recientemente anunció un gran cambio para los cotizantes colombianos al Sistema de Seguridad Social Integral, el cual consiste en modificar las condiciones del tope del ingreso base de cotización para que aquellos que devenguen más de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes (tope actual) comiencen a cotizar sobre un máximo de 45 salarios mínimos.

Lo anterior obedece a una acción de cumplimiento emitida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sentencia No. 2021–04-58 AC) en la que ordena al Ministerio del Trabajo presentar un proyecto de reglamentación sobre la base de cotización para el subsistema de pensiones respecto de quienes devenguen mensualmente más de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes, en un término de 6 meses a partir de la notificación de la providencia.

El Ministerio del Trabajo impugnó dicha decisión pero el Consejo de Estado no varió el sentido del fallo y simplemente modificó la providencia para ordenar al Ministerio y al Presidente de la República que expidieran la reglamentación de que trata el inciso 4º del artículo 18 de la Ley 10 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, el cual consagra que «cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales».

Así las cosas, se espera que en Colombia para abril del 2022 se expida nueva reglamentación respecto del tope del ingreso base de cotización en la forma antedicha.

Más solidaridad pero mayor gasto pensional

Ahora bien, ¿qué consecuencias tiene que el gobierno nacional modifique el tope de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral?

Lo primero que se debe resaltar es que esta modificación corresponde a una acción judicial de cumplimiento y no a una política pública propiamente dicha. Ello ya es -de suyo-, problemático. Y, además, lo que se modifica es el tope del ingreso base de cotización pero no el tope máximo de las mesadas pensionales, que se mantendrá en 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Sin embargo, esta última situación es alarmante porque a pesar de que se recaudarán más recursos para el Sistema de Seguridad Social Integral por vía de solidaridad al incrementar el monto de la cotización aún sin aumentar el tope máximo de la mesada pensional, ello hará que automática e inevitablemente a las nuevas pensiones sí sean más altas, dado que la tasa de reemplazo que se les aplica está fijado en un valor porcentual que alcanza máximo el 80% del ingreso base de liquidación en el régimen general.

En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-1054 de 2004 ya había analizado que la cotización obligatoria es directamente proporcional al salario, pero solo hasta el tope de los 25 smmlv, de modo que «[D]e este límite para arriba, la cotización se mantiene estática, es decir, es igual sin importar que el trabajador devengue mayores salarios o perciba mayores ingresos», el tiempo que la cotización obligatoria también es directamente proporcional al monto de la pensión.

Luego, la existencia de cotizaciones sobre bases salariales superiores a 25 salarios mínimos para garantizar pensiones que en todo caso no podrían exceder ese valor «comporta elementos de solidaridad: en efecto, dado que no toda la cotización mensual se utiliza para conformar el ahorro con el que se pagará la propia pensión, sino que parte de ese aporte se destina a alimentar los distintos mecanismos de solidaridad del sistema […], es claro que quienes más ingresos laborales perciben, contribuyen en mayor cuantía a dichos mecanismos»; de modo que «rompiendo el principio de proporcionalidad entre la cotización y la pensión, la ley permite un claro mecanismo de solidaridad entre personas».

Lo anterior es armónico, por demás, con el precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que en sentencia CS SL5043 de 2020 señaló que:

[…] los topes pensionales hacen parte de una amplia gama de instrumentos tendientes a desarrollar principios transversales de la seguridad social como el de solidaridad, universalidad y eficiencia (CSJ SL19453-2017), además de que contribuyen de manera determinante a lograr un sistema pensional sostenible, con mayores márgenes de cobertura y más equitativo entre generaciones y grupos poblacionales con condiciones socioeconómicas diferentes. Por ello, por principio, la Corte ha partido de la base de que los topes pensionales se aplican a toda clase de pensiones legales, pues desarrollan ampliamente los postulados cardinales del sistema de seguridad social integral.

Con todo, a pesar del obvio efecto positivo en la solidaridad, eso quiere decir que si hay una cotización más alta (sin exceder 45 smmlv), el ingreso base de liquidación de la pensión aumentará y con éste, aumentará también el valor final de la mesada una vez aplicada la tasa de reemplazo que podrá ir hasta el 80% conforme el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Todo ello, sin exceder los 25 smmlv como tope máximo de mesada pensional.

Aquí debe precisarse que si actualmente el tope máximo de cotización es 25 smmlv y un afiliado cotizó sobre ese valor sostenidamente durante los últimos 10 años de aportes, su mesada alcanzaría como máximo el 80% de esos 25 salarios mínimos, es decir, una pensión de 20 salarios mínimos como máximo. Con la nueva reglamentación, esa mesada, en el mismo ejemplo, alcanzaría a liquidarse sobre el máximo de 25 salarios mínimos.

Allí se encuentra el efecto colateral en la mesada pensional del incremento del tope de aportes. No es claro si tal efecto el gobierno nacional lo tiene adecuadamente bien calculado.

Así las cosas, la modificación que la justicia ha ordenado al Ministerio del Trabajo no solo impacta positivamente el recaudo del Sistema por concepto de solidaridad, sino que correlativamente aumenta el monto de las mesadas pensionales actualmente más altas, muy a pesar de que siguen limitadas en 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Esto podría generar un impacto negativo y de alcance aún incierto en las finanzas del Estado.

Además, como consecuencia de su aprobación, claramente implicaría un incremento considerable en el aporte a realizar en todos los subsistemas a cargo de los empleadores y los trabajadores en los porcentajes legalmente establecidos.

Finalmente, el proyecto de reglamentación no especifica las reglas sobre cómo será su implementación, así como tampoco las condiciones para su ejecución, razón por la cual, habrá de entenderse que es de aplicación inmediata y no de manera gradual, todo lo cual genera aún más dudas sobre el impacto en la sostenibilidad del sistema.

En resumen: más dudas que certezas.

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GABRIELA SARMIENTO ORJUELA

Asesora Laboral Álvarez Liévano Laserna

Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana

Abogada de la Universidad del Rosario

gabrielasarmiento@allabogados.com

Sobre Álvarez Liévano Laserna

www.allabogados.com

Álvarez Liévano Laserna es una Firma de Abogados que se fundó en 2016 por los anteriores socios de AESCA, la cual tuvo una trayectoria de mercado en el ejercicio del derecho laboral por más de 40 años. Álvarez Liévano Laserna, ha sido reconocida en Banda 1 y Tier 1 por los directorios Chambers & Partners y The Legal 500, respectivamente; así como la Firma del año 2020 en materia laboral por Best Lawyers, entre otros reconocimientos internacionales.

Es una firma encargada de asesoría integral de empresas en consultoría preventiva, procesos de reestructuración, planes de retiro voluntario, negociación colectiva, atención de procesos judiciales ante la justicia ordinaria y la justicia de lo contencioso administrativo, y en general, asesoría en el manejo del recurso humano a nivel individual, colectivo y en seguridad social, tanto en el sector público como en el sector privado.

Carlos Álvarez Pereira. Socio fundador de las firmas AESCA y Álvarez Liévano Laserna. Desde 1963 hasta la fecha ha ejercido el derecho del trabajo con continuidad y exclusividad. Ha sido Presidente del Colegio de Abogados Especializados en Derecho del Trabajo de Colombia en dos oportunidades, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia, Director del Departamento Laboral de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana y de la especialización de Derecho Laboral de la misma institución, miembro activo de la Asociación Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Docente de las cátedras de derecho laboral colectivo y derecho laboral procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad Javeriana.

Felipe Álvarez Echeverri. Managing partner de la Firma. Asesora un numeroso grupo de empresas en diferentes aspectos relacionados con el derecho laboral individual, colectivo y en seguridad social, con más de 25 años de experiencia. Gobernador del Colegio de Abogados del Trabajo para el período 2022. Amplia experiencia liderando procesos complejos de Negociación Colectiva. Miembro activo del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI. Reconocido individualmente en los Rankings internacionales de Chambers & Partners (Banda 2) y Legal 500

Claudia Liévano Triana. Asesora empresarial en materia laboral con más de 30 años de experiencia profesional en consultoría, negociaciones colectivas, procesos de reestructuración y representación judicial. Ha sido reconocida por su actividad en consultoría y litigios laborales, dirigiendo planes de retiro, negociaciones colectivas y planes de reestructuración; así como numerosos procesos de debida diligencia. Es reconocida por Chambers & Partners en la Banda 2, resaltando su desempeño estratégico y práctico en el entorno laboral corporativo. Docente en reconocidas universidades por más de 25 años. Miembro activo del Colegio de Abogados del Trabajo, del Comité Jurídico de ACRIP y de la ANDI.

Maria Lucía Laserna Angarita. Directora del Departamento de Auditoría. Magister en Relaciones Laborales en la Escuela de Relaciones Laborales e Industriales en la Universidad de Cornell (EE. UU.). Asesora a un numeroso grupo de empresas en todos los aspectos que tienen que ver con el derecho laboral individual, procedimientos internos y seguridad social. Atiende los requerimientos de los entes de control, específicamente de la UGPP en relación con los aportes a seguridad social y demás pagos laborales. Más de 20 años de experiencia específica en Derecho Laboral, en Consultoría y Litigios, y reconocida en Chambers & Partners en Banda 4.

Carlos Arturo Barco Alzate. Ex-Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Magíster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social y Magíster en Literatura. Especialista en Derecho Laboral y en Derecho Administrativo. Cuenta con más de 12 años de experiencia en consultoría empresarial y litigios laborales, así como en el servicio público en la Rama Ejecutiva y la Rama Judicial. Docente de pregrado y posgrado en Derecho Constitucional, Derecho Laboral y Derecho Probatorio de reconocidas universidades del país como la Pontificia Universidad Javeriana, Universidad del Norte, Universidad Sergio Arboleda, Universidad de la Costa y la Universidad de los Andes. Lidera el área de Litigios, formación y creación de contenidos legales.