Es común denominador en nuestra sociedad creer que “si no firmo, no me obligo”. En estos días, alguien cercano a mi círculo laboral propició la expectativa en otro para la firma de un contrato de compraventa de equipos de determinadas características especializadas; pretendió enviar el contrato para firma de la contraparte e inclusive solicitar que se expidieran las pólizas que se exigirían en el contrato, dejando ver que lo único que faltaba era la firma por su parte. 

Solicité frenar el trámite y esperar obtener la autorización interna, ajena a las partes del contrato, sin la cual no se celebraría el negocio. 

Hay dos preguntas que quiero resolver ¿Por qué escribo sobre esto? y ¿Por qué el sentido de mi asesoría? 

Pues bien, lo que me llevó a escribir sobre el tema fue la respuesta de esa persona, según la cual, si ella no firmaba el contrato, así su contraparte sí lo firmara y así su contraparte iniciara trámites para despachar los artículos objeto del contrato, ella no se obligaba; lo que implicaría que, en caso de no obtener la autorización del tercero, en cualquier momento podría retractarse de la celebración del negocio sin ninguna consecuencia. 

Ahora bien, para responder a la segunda pregunta, es necesario hablar de la responsabilidad precontractual, para hacer referencia a la obligación de reparar un daño producido en los acercamientos previos a la celebración de un contrato. 

Esos tratamientos que conforman la etapa precontractual hacen referencia a todos aquellos hechos o actos tendientes a la celebración del contrato y, en distintos casos pueden comportar, podríamos decir, una instancia informal y una formal, la primera consistente en negociaciones y diálogos previos y, la segunda, en la suscripción de un memorando de entendimiento, la presentación de una oferta, una opción, una preferencia, entre otros. 

El escenario más común, que la mayoría de las personas conocen, es el daño derivado del incumplimiento de una obligación contractual, donde el mero incumplimiento se suele entender como daño y por tanto, es indemnizable. 

Sin embargo, existen también daños indemnizables en la etapa precontractual, y esto se explica porque son diferentes los intereses que las personas tienen a la hora de empezar una negociación, existe el interés de la confianza en la etapa precontractual y el interés del cumplimiento del contrato, intereses ambos que, si se ven defraudados, pueden causar un daño que debe ser reparado. 

Se ha reconocido por diversos ordenamientos jurídicos, que durante la etapa precontractual, existen algunos principios que las partes deben respetar y cuya violación genera responsabilidad precontractual, tales como la buena fe o la confianza legítima. 

La buena fe, del que se derivan la lealtad y corrección, haciendo referencia a los deberes de información, confidencialidad, claridad y cumplimiento de elementos de validez del negocio. Sin definirlos uno a uno, por ejemplo, se será responsable de indemnizar el perjuicio que se derive de haber ocultado a la contraparte la existencia de un elemento que devenga en la invalidez del negocio futuro. 

En el caso de la confianza legítima, no en la celebración del negocio, sino en la seriedad con que las partes se vinculan a la negociación y están interesadas en la celebración del mismo, implica responsabilidad en el caso de retirarse injustificadamente de la negociación. 

Nadie está obligado a lo imposible ni a lo que no quiere o no le conviene, de tal forma que con esto no se pretende que quien inicie una negociación tenga posteriormente que, obligatoriamente, celebrar el negocio so pena de indemnizar un perjuicio, lo que se exige es que existan razones serias para retirarse de la negociación y la no celebración del contrato. 

Esto, sin embargo, no es algo absoluto, si bien por ley no se ha regulado el tema, doctrinal y jurisprudencialmente se ha definido que se entiende creada esa confianza legítima cuando las partes han llegado a acordar los elementos esenciales y más importantes del contrato, faltando únicamente detalles menores por convenir. 

Es precisamente importante la falta de consagración legal de la etapa precontractual, pues se puede ver desde dos puntos de vista, uno positivo, cual es que al no estar limitado, permite una amplia regulación por las partes y, uno negativo, relativo a que la falta de límites permite que las partes abusen. Por ello, la tendencia de los jueces arbitrales sobre el tema ha sido exigir un mejor patrón de conducta a las partes en la etapa precontractual por la falta de normas que la rijan y, a efectos de producir un mejor negocio, deben portarse mejor. 

Ahora bien, sí existen en nuestra legislación figuras diferentes a la negociación, que hacen parte de la etapa precontractual y que generan obligaciones cuyo incumplimiento es indemnizable. Ya, por ejemplo, se mencionó la oferta, figura que consiste en la invitación de una parte a la otra a celebrar un negocio jurídico. Para que la oferta sea vinculante debe contener los elementos esenciales del negocio a celebrar y debe ser comunicada en debida forma. En materia comercial, la oferta es irrevocable, so pena de pagar indemnización por el perjuicio que se genere. 

Pero no solamente la irrevocabilidad de la oferta es indemnizable, en el caso en que la persona que oferte no sea el que se retira, el que ha aceptado la oferta ha celebrado, desde ese momento, un contrato. Hasta aquí no existe discusión, pero resulta que la aceptación de la oferta no se produce únicamente de manera expresa, la aceptación tácita es también la celebración del contrato y, por tanto, genera obligaciones cuyo incumplimiento deviene en el resarcimiento del perjuicio producido. 

La aceptación tácita son todos aquellos actos o hechos que inequívocamente demuestran que la oferta fue aceptada. Si volvemos al caso mencionado, se puede concluir que el enviar el contrato para firma de la contraparte, así como solicitar que se coticen pólizas, son actos que inequívocamente demuestran que tácitamente se ha aceptado la oferta presentada y que se está dispuesto a celebrar el negocio. 

Como última figura, parece pertinente mencionar la Pérdida de la Oportunidad. Uno de los elementos del daño para que éste sea indemnizable, es la certeza del mismo, que consiste en que el daño debe estar determinado de tal forma que no haya duda en cuanto a su existencia y a su cuantía, puede ser futuro, pero cierto. Sin embargo existe una excepción que se ha venido reconociendo en los últimos tiempos por la jurisprudencia, y es que se indemniza cuando el daño lo que produce es que se pierda la oportunidad de estar mejor. Este no es un concepto filosófico ni idealista, sino técnico y económico, se traduce en la imposibilidad de celebrar un negocio, por ejemplo, por la falta de seriedad de la contraparte frente a la intención de celebrar el negocio. 

En la práctica, para que este daño sea indemnizable, es necesario que se cree una prueba del perjuicio, por ejemplo que se pueda probar que se tenían otras opciones de negocio y que al preferirse X, el cual no se concluyó, se dejó de realizar Y o Z. Si bien no es un concepto ampliamente desarrollado aún, precisamente por su debilidad en el aspecto probatorio, sí ha tenido cierta aplicación. La pérdida de la oportunidad no se basa en la certeza, sino en la probabilidad y permite que se reclame daño emergente y, en algunos casos, hasta lucro cesante.

Escrito por:

Jessica Barrera García

Abogada especializada en derecho
contractual de la Universidad del Rosario,
litigante en derecho civil, familia y
comercial y asesora jurídica independiente en materia de contratación

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