APLICACI

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Uno de los avances normativos de los últimos años, al menos en materia tributaria, ha sido el reconocimiento expreso del principio de transparencia fiscal en los contratos de fiducia mercantil. Sin embargo, como desarrollaremos a continuación, existen algunos rezagos en relación a su aplicación, como por ejemplo en materia de renta presuntiva.

Para efectos del cálculo de la renta presuntiva, el artículo 189 del Estatuto Tributario establece el método de depuración de la base, permitiendo, entre otros, restar el “valor patrimonial neto de las aportes y acciones poseídas en sociedades nacionales”. Como vemos, la norma no califica si la posesión de las acciones debe ser de forma directa o indirecta por parte del contribuyente; asunto que reviste mayor importancia, puesto que hoy en día es usual utilizar distintos vehículos para la posesión del patrimonio, bien sea para fines sucesorales, familiares o patrimoniales.

Ahora bien, esta inquietud, que no puede calificarse de novedosa ni mucho menos, ha sido objeto de análisis por parte de la Administración Tributaria desde el año 1999, doctrina que fue reafirmada en concepto del año 2012, al estudiarse la posibilidad de descontar de la base de renta presuntiva, unos derechos fiduciarios representativos de acciones -de sociedades nacionales- que habían sido aportadas a un fideicomiso.

Para la DIAN, en el entendido que el listado del artículo 189 del Estatuto Tributario es taxativo, no es posible ampliar su aplicación incluyendo otros factores de detracción, por lo cual los derechos fiduciarios, sin importar que éstos representen acciones en sociedades nacionales, no gozan de esta naturaleza.

Similar suerte ha tenido el análisis de este asunto en materia jurisprudencial, pues el Consejo de Estado[1] acogió no sólo la tesis de la Administración, sino que también añadió un argumento más para sustentar su posición. En este sentido, el Alto Tribunal consideró que la prohibición de detraer las acciones en sociedades nacionales poseídas a través de un patrimonio autónomo, radica justamente en la falta de posesión de éstas; pues cuando el contribuyente transfiere las acciones al patrimonio autónomo pierde su propiedad y posesión, convirtiéndose así en poseedor el patrimonio autónomo.

Lo anterior, basado en que, para efectos tributarios, se entiende como poseedor aquel que aprovecha real, potencial o económicamente los activos, siendo entonces el patrimonio autónomo el verdadero poseedor, mientras que el fideicomitente es un mero tenedor:

“El fideicomitente es sólo un mero tenedor, ya que, en virtud de la transferencia de la propiedad al patrimonio autónomo, no los puede negociar ni comprometer contrariando el objeto mismo del fideicomiso.  El patrimonio autónomo es el que figura como propietario de las acciones, el que también tiene la posesión de dichos bienes, y no el fideicomitente.  Aún para figurar en calidad de accionista ante los órganos de dirección de las sociedades emisoras, la actora requiere poder de la fiduciaria”.

Ahora bien, vale la pena señalar que las posiciones anteriormente descritas se valían de la falta de estipulación expresa del llamado principio de transparencia fiscal. Sin embargo, hoy por hoy, el texto vigente del artículo 102 del Estatuto Tributario, más exactamente el numeral 8 incluido por la Ley 1607 de 2012, establece con claridad la consagración de dicho principio.

Así, si bajo el texto del artículo 102 del Estatuto Tributario cualquier beneficio tributario es comunicable al fideicomitente cuando realiza la operación a través de un patrimonio autónomo; es viable concluir que el “beneficio” de detraer el valor patrimonial de las acciones poseídas en sociedades nacionales, para la determinación de la base de la renta presuntiva, es aplicable en cabeza del fideicomitente, aun cuando éstas sean poseídas a través de un patrimonio autónomo.

Lo anterior no obedece a una posición caprichosa del autor, pues esta ya se ha planteado incluso en la doctrina especializada en materia fiduciaria; para esto valga citar al tratadista Sergio Rodríguez Azuero quien trae a colación el tema con precisión:   

En Colombia, lamentablemente, y a pesar de haberse consagrado el principio de la transparencia, las autoridades de impuestos introducen frecuentes interpretaciones casuistas que lo desvirtúan. (…) así como el tratamiento dado a las acciones y derechos sociales en sociedades nacionales, cuyo monto debe retraerse de la base para el cálculo para la renta presuntiva, la inversión forzosa en bonos de paz y el impuesto de patrimonio, al negarse tal posibilidad cuando las mismas se poseen a través de un patrimonio autónomo. Esta situación, empero, debería entenderse corregida con el numeral 8 del artículo 102 antes citado que busca, justamente, trasladar los beneficios consagrados en disposiciones legales a los beneficiarios o constituyentes de los patrimonios, según el caso. Alivio que se ha dado también para el manejo de las acciones que integraban el denominado impuesto a la riqueza”.

 Ahora bien, como refuerzo a nuestra posición, si bien se trata de dos impuestos diferentes cuyos efectos no pueden aplicarse ni entenderse analógicamente, vale la pena resaltar que, por ejemplo, el impuesto a la riqueza establecido mediante la Ley 1739 de 2014, permite detraer de su base gravable las acciones en sociedades nacionales, aun cuando éstas sean poseídas a través de, entre otras, fiducias mercantiles;  diferencia palmaria con sus antecesores, pues éstos sólo permitían la detracción de las acciones cuando eran poseídas directamente por el contribuyente.

A manera de conclusión, encontramos que existen argumentos suficientes para que la Administración Tributaria revisite y reconsidere su posición en relación a la aplicación del principio de transparencia de los contratos de fiducia mercantil en la depuración de la base de la renta presuntiva; pues como vemos, al tratarse de entidades transparentes para efectos fiscales, los beneficios son comunicables para el fideicomitente, señalamiento que incluso la normatividad tributaria ya acepta y establece textualmente.

 

 

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