TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO: Trámite de desestimación de la personería jurídica.

Por: Jessica Barrera García

TEORÍA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO CORPORATIVO: Trámite de desestimación de la personería jurídica.

Como es sabido, la constitución de una sociedad crea una persona jurídica diferente de las personas individuales de sus socios. Esto implica que la sociedad es sujeto de derechos y obligaciones y, dependiendo del tipo de sociedad, los socios responderán por las obligaciones contraídas por la sociedad o los actos ilícitos en que se vea envuelta.

 

Para el caso de las sociedades de personas (colectivas y en comanditas), la responsabilidad de los socios es solidaria e ilimitada, por lo que no aplicará esta figura, pues responderán con la totalidad de su patrimonio propio frente a las obligaciones de la sociedad.

 

Por el contrario, tratándose de sociedades de capital (anónimas, de responsabilidad limitada y por acciones simplificada), la responsabilidad de los socios es limitada al aporte que hagan a la sociedad y por ello, serán objeto del uso de esta figura.

 

Para este tipo de sociedades, la creación de una persona jurídica diferente constituye una garantía para sus socios, consistente en la protección de sus bienes personales frente a las responsabilidades que se deriven del riesgo normal en el desarrollo del objeto social, esto se conoce como la creación del velo corporativo.

 

Lo anterior, permite que en algunos casos se utilice a la sociedad para cometer actos en perjuicio de terceros o en defraudación de la ley.

 

En el caso de las sociedad por acciones simplificadas (S.A.S.), la Superintendencia de Sociedades ha considerado que, si bien se trata de sociedades de capital, donde los accionistas responden hasta el monto de sus aporte y no con su patrimonio propio, no aplica formalmente la figura del levantamiento del velo corporativo, pues el artículo 42 de la ley 1258 de 2008, creadora de las S.A.S. ya contempló el caso al señalar:

 

Cuando se utilice a la sociedad por acciones simplificada en fraude de la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.

 

Ahora bien, la teoría del levantamiento del velo corporativo consiste en la desestimación de la personalidad jurídica, es decir, el desconocimiento de la constitución de una nueva persona jurídica diferente de los socios, con el fin de prescindir de los efectos de su creación y poder hacer responsables a socios y administradores que en alguna forma participaron en los actos de fraude a la ley o perjuicio de terceros.

 

El fraude a la ley consiste en el conocimiento previo que tiene una persona del alcance jurídico de una norma y la acción o conjunto de acciones formalmente válidas que emprende, dirigidas a la omisión de ese alcance o a darle otro diferente y; los actos en perjuicio de terceros son acciones válidas y legales que se realizan con la finalidad de causarle un perjuicio a otro, por ejemplo, el deudor que constituye una sociedad para disminuir el patrimonio propio y así afectar el respaldo de su crédito.

 

Lo que se busca entonces es ir más allá de la responsabilidad de la sociedad, descubrir quiénes fueron las personas naturales que participaron en los actos, para que se borre su limitación de responsabilidad y respondan con su patrimonio.

 

Para los efectos de este procedimiento es competente, a prevención la Superintendencia de Sociedades. A prevención significa que esa facultad otorgada por la ley a la Superintendencia no excluye la competencia que la misma ley le ha dado a la autoridad judicial o a otro ente administrativo para conocer del procedimiento, esto, según sea la sociedad de que se trate.

 

La Superintendencia de Sociedades conocerá cuando la sociedad esté sujeta a su supervisión. En este caso, tiene facultades jurisdiccionales para:

 

  1. Declarar la nulidad de los actos defraudatorios.
  2. Desestimar la personalidad jurídica de la sociedad comercial bajo su supervisión.
  3. Declarar la responsabilidad solidaria de socios y administradores participantes.
  4. Conocer de la acción de indemnización de perjuicios ocasionados por los actos fraudulentos.

 

Si bien los casos en que se pueda presentar la desestimación de la personería jurídica no son taxativos, hay varios casos en los que la ley contempla específicamente la figura, veamos algunos:

 

  1. Estatuto Tributario. Artículo 794-1: “DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA.Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados”.

 

  1. Estatuto de la Contratación Pública. Artículo 8: “cuando se trate de sociedades de personas, los individuos que la componen tienen la misma posición de la compañía, es decir, en condición de inhabilidad por cinco años para contratar con la administración pública, en virtud de la declaratoria de caducidad pronunciada en contra de aquella”. Si bien señala que es exclusivamente para sociedades de personas, el Consejo de Estado ha manifestado que aplica para sociedades de capital en el entendido de que es diferente la responsabilidad patrimonial de la inhabilidad para contratar con el Estado, por lo que en caso de inhabilidad, aplica el levantamiento para sociedades de capital.

 

  1. Código de Procedimiento Penal. Artículo 91: “Suspensión y cancelación de la personería jurídica.En cualquier momento y antes de presentarse la acusación, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías ordenará a la autoridad competente que, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al público, de personas jurídicas o naturales, cuando existan motivos fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de actividades delictivas”.

 

  1. Estatuto anticorrupción, Ley 190 de 1995. Artículo 44: “Las autoridades judiciales podrán levantar el velo corporativo de las personas jurídicas cuando fuere necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por ésta”. Refiriéndose a actos ilícitos o irregulares de sociedades sometidas a la vigilancia y control dela Superintendencia

 

  1. Código de Comercio. Artículo 105: “Los asociados y quienes actúen como administradores responderán ilimitada y solidariamente por el pasivo externo y por los perjuicios causados. Además, quedarán inhabilitados para ejercer el comercio por el término de diez años, desde la declaratoria de la nulidad absoluta”. Tratándose de la nulidad por objeto o causa ilícita del contrato de sociedad.

 

En conclusión, la figura busca desincentivar y, en caso de ocurrencia, castigar a las personas que quieran esconderse detrás de una sociedad para evadir la ley; bien la autoridad judicial o la administrativa, según el caso, podrán hacer desaparecer los efectos de la creación de una persona jurídica independiente de sus socios para suprimir su limitación de responsabilidad y hacerlos responder, con su propio patrimonio, por los actos de fraude a la ley o perjuicio de terceros en los que hayan participado, que hayan realizado o que hayan facilitado e indemnizar los perjuicios causados.

 

JESSICA BARRERA GARCÍA

Abogada especializada en derecho contractual de la Universidad del Rosario, litigante en derecho 
civil, familia y comercial y 
asesora jurídica independiente 
en materia de contratación.

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