Superintendencia de Industria y Comercio: Ley 1480 de 2011 proceso administrativo de publicidad engañosa.
Superintendencia de Industria y Comercio: Ley 1480 de 2011 proceso administrativo de publicidad engañosa.
Generalidades e injerencia en el sector constructor e inmobiliario.
LIDYA MABEL CASTILLO SANABRIA Abogada de la Universidad de la Sabana (Colombia), Antropóloga Urbana de la URV (España), Abogada Internacional del ISDE (España). Especialista en Estudio de Títulos Inmobiliarios, legalización de garantías hipotecarias, consultor legal externo para entidades bancarias, financieras, constructores e inmobiliarias.
En 2018, fui consultada por un proceso de publicidad engañosa, contra una empresa constructora, lo que me llevo a estudiar a profundidad que es la publicidad, cuando se convierte en engañosa, elementos, características, además que ente lo evalúa, delibera y sanciona, aquí hago un breve resumen, tras haber concluido el proceso administrativo ante la Superintendencia de Industria y Comercio, con segunda instancia de manera satisfactoria. Este esbozo es un llamado de atención a mis colegas inmobiliarios y a todos los constructores.
La publicidad es el mecanismo por excelencia a través del cual los productores y proveedores, promocionan sus productos y servicios en el mercado frente a los consumidores. De acuerdo a la normativa de protección al consumidor, la publicidad es fuente de obligaciones y las menciones informativas (objetivas) contenidas en las piezas publicitarias se incorporan al contrato (art. 29 Ley 1480 de 2011), figura que la doctrina ha denominado "integración publicitaria".
Así las cosas, la publicidad engañosa es aquella que, de cualquier forma (incluida su presentación), puede inducir a error a sus destinatarios o afectar su comportamiento económico. Para O'Guinn, Allen y Semenik, la publicidad engañosa es “aquella cuyas características de un anuncio son distintas a las afirmaciones del desempeño de la marca”.
Algunas formas de publicidad engañosa pueden ser:
- Mensajes que contienen expresiones ambiguas, desconocidas o con una variedad de significados que dan lugar al riesgo de que el destinatario interprete el mensaje en un sentido equivocado, distinto a la realidad.
- Utilización de mensajes que estimulan al comprador a tomar una decisión rápida pero que pasado un tiempo no se llevan a cabo.
- Ocultación de información importante tal como la presencia de sobrecostes o cláusulas adicionales a través de técnicas tales como el uso de letra pequeña o poco inteligible.
- No disponibilidad efectiva de las alternativas que publicitan a la hora de contratar un servicio, como puede ser un decodificador para un satélite u otro en el caso de canales de pago.
La publicidad engañosa es una práctica abusiva de comercio de ocurrencia frecuente en las relaciones de mercado. Será publicidad engañosa, según la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor en Colombia, "aquella cuyo mensaje no corresponda a la realidad o sea insuficiente, de manera que induzca o pueda inducir a error, engaño o confusión" (art. 13).
En materia de relaciones precontractuales de consumo en el sector inmobiliario, la publicidad engañosa se configura con relativa frecuencia, dado que, en las piezas publicitarias los vendedores de los inmuebles destinados a vivienda incluyen información, es decir, descripciones o menciones atinentes a las características objetivas de los mismos, tales como áreas construidas, fotos o imágenes de la apariencia del inmueble o del conjunto del proyecto inmobiliario, olvidando u omitiendo datos, por cuanto al ser conocidos no se vendería de la misma forma o rapidez el bien inmueble.
Cuando esta información no corresponde a la realidad o simplemente induce a error al consumidor porque no es clara, porque es insuficiente o ambigua, se configura la publicidad engañosa. Es por ello que la publicidad en el sector inmobiliario tiene como característica un alto grado de objetividad, al incluir altas dosis de información, y, por el contrario, en este sector del comercio es menos frecuente que los comerciantes acudan a la publicidad meramente sugestiva, y mucho menos a aquella hiperbólica en la cual se ponderan exageradamente los productos.
Los constructores promocionan y ofertan bienes frente a los cuales los consumidores tienen unas expectativas reales y necesitan el mayor grado de información posible, y este factor aumenta claramente el riesgo de incurrir en publicidad engañosa. Es por esto que los constructores utilizan con mayor frecuencia la publicidad que se difunde por medios que les permiten incluir información, como folletos, vallas, pancartas, revistas, portales inmobiliarios, o páginas web propias o especializadas en la promoción de vivienda nueva, entre otros.
La información contenida en la publicidad debe ser fiel a la realidad y cumplir con los requisitos exigidos en la Ley 1480 de 2011, y no debe perderse de vista que, aunque como frente a este tipo de bienes el consumidor suele no conformarse con la información dada en la publicidad, sino que normalmente se dirige hacia el constructor o promotor inmobiliario a aumentar esta información, lo que se diga en la publicidad debe concordar con lo que luego se encuentra el consumidor en un folleto más detallado o en la sala de ventas de la constructora, ya que si la primera se refiere a aspectos objetivos no es meramente sugestiva, y en caso de inducción a error o engaño se
configura publicidad engañosa.
Esta aclaración, que pudiera parecer innecesaria o redundante, se hace porque en la práctica contractual se alega que un consumidor no podría ser engañado si luego se le aclara la información antes de que se obligue, lo cual no correcto, porque la discordancia entre las dos informaciones configura el engaño o la inducción a error. Cosa bien distinta será que el medio de difusión de la publicidad con que tiene contacto el consumidor originalmente no permita incluir toda la información, caso en el cual, sin que sea inducido a engaño o error, esta podrá ser complementada por otros medios antes de que el consumidor se obligue.
Ley 1480 de 2011. “Artículo 23. Información mínima y responsabilidad. Los proveedores y productores deberán suministrar a los consumidores información, clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea sobre los productos que ofrezcan y, sin perjuicio de lo señalado para los productos defectuosos, serán responsables de todo daño que sea consecuencia de la inadecuada o insuficiente información. En todos los casos la información mínima debe estar en castellano.” “Artículo 29. Fuerza vinculante. Las condiciones objetivas y específicas anunciadas en la publicidad obligan al anunciante, en los términos de dicha publicidad.”. “Artículo 30. Prohibiciones y responsabilidad. Está prohibida la publicidad engañosa.”.
El anunciante debe ser responsable de los perjuicios que cause la publicidad engañosa, al consumidor, aun mas, en este momento de la tecnología, redes sociales, páginas web, y portales inmobiliarios, que hacen más contundente la publicidad engañosa, cuando con hashtag o almohadilla (#) recalco palabras claves #aire puro, y el proyecto esta en un vertedero de basuras, #naturaleza, y el bosque está acabado etc.
Al revisar, no he encontrado Jurisprudencia de nuestras Cortes y Tribunales, solo de la Superintendencia de Industria y Comercio, que trata el tema específico de publicidad engañosa en la compraventa de viviendas, por ello, traigo a colación este pronunciamiento del Tribunal Supremo de España, quien con sentencia de 28.02.2013 dispone que lo pactado no es sólo lo que aparece en el texto del contrato sino también lo que se ha ofrecido en la publicidad.
En el caso enjuiciado por el Tribunal, el conjunto de propietarios que forman parte de unas Comunidades de propietarios compraron sus respectivas viviendas a una promotora, y en los contratos de compraventa constaba que sería de cuenta de la sociedad vendedora la ejecución de la urbanización del complejo inmobiliario, figurando en el folleto publicitario, folleto de la promoción y fotografías de la maqueta …
La sentencia, establece que: ¨… bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad, Ley 61/1964, de 11 de junio ), constituyendo una clara oferta.”
Por tanto, se impone a quienes ofertan, promocionan o publicitan con fines de venta de viviendas el cumplimiento de determinadas obligaciones en orden a clarificar y concretar los términos de su prestación a fin de que el comprador tenga una representación cabal de lo que va a adquirir, lo que se obtiene del documento contractual y de otros que, fuera de él, debe entenderse que lo completan, integrando todo ello el contenido negocial en los términos establecidos en el art. 1285 del Código civil . Es el caso de los planos, descripciones constructivas e incluso folletos publicitarios.
RECOMENDACIONES:
El consumidor inmobiliario en Colombia cuenta con un marco legal de protección, como lo es, la Ley 1480 de 2011. De otro lado, se encuentran las normas que rigen el ámbito de la construcción, ya sean nacionales o locales, las cuales cumplen una función indirecta de protección al consumidor, por vía preventiva, al garantizar la seguridad de los inmuebles, y por vía sancionatoria administrativa, por los defectos que presentan los inmuebles.
La protección al consumidor inmobiliario en la etapa precontractual adquiere suma importancia porque este se ve inmerso en la celebración de actos jurídicos, ya sean cartas de separación o facturas de preventa, cartas de adhesión a una fiducia inmobiliaria, contrato de promesa de compraventa, entre otros; todos ellos de adhesión, lo cual implica un alto riesgo de que en dichos actos o contratos se incurra en desequilibrios contractuales o exoneraciones de responsabilidad que atenten contra los derechos de los consumidores inmobiliarios. Esta complejidad también implica que el deber de información a cargo del constructor o promotor inmobiliario se acentúe.
La publicidad engañosa es una práctica recurrente en la promoción y oferta de proyectos inmobiliarios, y los casos más frecuentes se presentan por la imprecisión de la información brindada a los consumidores frente a aspectos como área comprendida por el inmueble, características y dotación de los mismos, ya sea en áreas privadas o en áreas comunes. Así mismo es frecuente el cambio no informado de condiciones contractuales y características de los proyectos inmobiliarios.
Se reitera que los datos, características y condiciones que se incluyan en la publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato de compraventa de vivienda o arrendamiento celebrado. Las normas sobre autonomía de la voluntad y eficacia de los contratos, disponen la obligatoriedad de lo pactado contractualmente y lo que resuelve la jurisprudencia es que el contrato -lo pactado en él- no sólo es el texto del mismo, sino lo que se ha ofrecido en la publicidad.
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