SHADOW BANKING: DE UN MAL A UNA RESPUESTA LEG

SHADOW BANKING: DE UN MAL A UNA RESPUESTA LEG

El término “shadow banking” o “banca en la sombra” fue acuñado en un primer momento por el economista Paul McCulley en el año 2007 para referirse, esencialmente en el caso norteamericano, a todas aquellas estructuras no bancarias que operaban de forma similar a los bancos porque actuaban en el mercado bajo las premisas de transformación de vencimientos, es decir, captan dinero en un término más corto para invertir en activos de largo plazo, transformación de liquidez sobre activos fijos o de difícil liquidez, apalancamiento o transferencia de riesgos, por ejemplo la actividad de compra de cartera.

Indudablemente en mercados financieros más avanzados y especializados, particularmente desde la demanda, el fenómeno del shadow banking requiere más atención dada la versatilidad con que se crean los móviles financieros en la actualidad, en especial cuando se configuran como entidades a la sombra de entidades financieras legalmente constituidas, no obstante lo anterior, conviene analizar y por qué no repensar el fenómeno de shadow banking en una economía como la nuestra y la implicación o no de su intervención.

Para ello, considero vital tener presente que la causa final de la intervención del sector público en la economía se da por la empírica comprobación, por el ámbito jurídico, de un acuerdo social materializado en una norma para determinado asunto, o por el lado de la economía de la imposibilidad fáctica de los teoremas del bienestar en la realidad.

En este orden de ideas, la intervención del sector público puede entenderse en 3 dimensiones, (i) una dimensión garantista y protectora de derechos, con el establecimiento del marco legal a través de las instituciones estatales (ii) la segunda dimensión, el Estado como rector de la actividad económica, esta dimensión puede revestir la forma de Policía administrativa, como concepto evolucionado del coloquial que conlleva en su esencia, una actividad de limitación y control de los sectores regulados, que conlleva las potestades de inspección y sanción sobre determinados requisitos de desempeño de alguna actividad dentro de un mercado regulado y, de fomento, incentivo o estímulo y (iii) la última dimensión como agente económico, relativa a la intervención del Estado en el mercado, como prestador de servicios, Estado empresario, entre otros.

En virtud de lo anterior, en el ámbito internacional el shadow banking se ha reseñado como un sistema que representa un potencial riesgo para los mercados, en especial, desde su papel negativo y potencializador del derrumbamiento del mercado hipotecario en Estados Unidos, situación que se agravó dada la ausencia de controles propios que tienen las entidades financieras, por lo que la intervención pública se ha centrado en sacar estos mecanismos de la sombra y acompasarlos con las entidades financieras, no obstante, la inquietud que planteo es: ¿realmente resulta nocivo el shadow banking? En vez de mirarse como una falencia dentro del mercado financiero, por qué no analizarlo como la respuesta del propio mercado ante la imposibilidad del sistema financiero tradicional de adecuarse a las necesidades de los mercados.

Como lo anticipé, resulta bastante interesante analizar las estructuras de corte shadow banking, en el específico caso que resultan como única fuente de financiamiento de determinados sectores de la economía, por ejemplo, en el segmento de las pequeñas y medianas empresas en Colombia, en las cuales no se han visto mayores avances en inclusión financiera dado el bajo nivel de colocación de créditos. Según Enterprise Surveys, en el año 2010 el principal obstáculo de las empresas colombianas era el acceso al financiamiento, seguido de las prácticas anticompetitivas de los sectores informales y del sistema fiscal.

En este sentido la Comisión Económica para América Latina y el Caribe – CEPAL- encontró que solo el 9,9% de las necesidades de financiación de inversión de las pequeñas empresas en Colombia se suple a través del sistema financiero a través del crédito bancario, un 12,7% por crédito de proveedores, 2,5% por colocación de participación y un 29,9% por otras fuentes de financiación de naturaleza extra bancaria. Frente al bajo nivel de fondeo a través del sistema financiero se resalta como principal factor de obstáculo para el otorgamiento de créditos la capacidad de pago de las empresas (39,6%).

Ahora bien, en el segmento de las empresas de tamaño mediano en Colombia se tiene que un 47,8% del financiamiento de inversión de este segmento de empresas, proviene de recursos externos así: un 24,9% de sus necesidades de financiamiento provienen del sistema financiero, a través del crédito bancario, un 6,6% por proveedores y un 4,1% por colocación de participaciones. Conviene resaltar la gran diferencia existente en el mercado de financiamiento colombiano, respecto de la capacidad de un segmento de empresas para acceder al sistema financiero y obtener financiamiento competitivo frete al otro segmento de pequeñas empresas. 

Analizada la realidad financiera del principal motor de la economía colombiana, el sector de las MiPymes, que representa cerca del 67% del empleo formal en Colombia y aporta aproximadamente el 28% del PIB, resulta deseable incentivar, crear o mantener mecanismos de orden legal y económico para dar movilidad e impulso a la base productiva del país. Las anteriores cifras ponen en evidencia que tradicionalmente las pequeñas y medianas empresas que hacen uso del sistema financiero lo emplean especialmente como un sistema de depósito y medio de pago, y no como un sistema de crecimiento financiero a través del apalancamiento, la distribución del riesgo, la transformación de vencimientos o de liquidez.

La realidad expuesta hace incuestionable la limitada posibilidad del sistema financiero colombiano de ser incluyente de una forma profunda, ya que si bien existe un alto grado de bancarización de todas las empresas, no es correspondiente con el nivel adecuado de acceso al financiamiento por parte de las pequeñas y medianas empresas, de tal suerte el shadow banking más que algo aterrador, en mi opinión resulta en algo deseable y necesario por constituirse en una respuesta instintiva del mercado para “subsistir”.

Análisis del mercado de financiamiento tradicional permite entender el surgimiento del shadow banking

Observar el funcionamiento del mercado financiero permite deducir que el principal fallo de este mercado es la asimetría de la información y se da esencialmente por:

• La escasa información con que cuentan los bancos para realizar las evaluaciones de riesgo de los eventuales créditos debido a la falta de información sobre los proyectos de las empresas, o a una falta de cualificación en el manejo y presentación de proyectos.
• El desconocimiento de las ventas reales de las empresas debido a maniobras de elusión fiscal, por la falta de transparencia contable.

Bajo este mal funcionamiento del mercado o falla, se tiene que los recursos entregados en los mercados con fines de financiamiento, dependerán principalmente de 2 factores, (i) del proceso de análisis del riesgo y posterior selección de los beneficiarios, siendo el método predominante en los mercados de este tipo que depende de la cantidad de información disponible para el análisis y (ii) de la naturaleza de entidad que opera en el mercado, resaltándose que las empresas pequeñas tienen mayor posibilidad de obtener financiamiento cuando predomina la banca pública o la banca privada es de capital nacional, o se cuenta con una fortalecida banca de desarrollo. Adicionalmente, las operaciones sobre las cuales se ha presentado el análisis pueden generar deseconomías de escala en las entidades proveedoras de financiamiento ya que se trata de numerosas operaciones de bajo monto. En consecuencia el shadow banking al no ser propiamente una entidad financiera, y no estar sujeta a toda la parametrización de este sector, tiene las herramientas para adecuarse, o bien al nivel de información existente o a movilizar sus niveles de riesgo de acuerdo con cada operación, de igual forma, dado el funcionamiento de los mercados, es más dado que una empresa revele su verdadero estado financiero a un particular que a una gran corporación, así mismo, como la realidad ha permitido corroborarlo el shadow banking se materializa a través de muchas estructuras jurídicas y no de grandes entidades – conglomerados o grupos, figuras propias de nuestro derecho financiero, lo que permite también eliminar el efecto deseconomía de escala en el desarrollo de su actividad.

Al final de cuentas, los problemas en el funcionamiento de los mercados de crédito constituyen un obstáculo para el crecimiento económico de los países, y afectan, particularmente, a las pequeñas y medianas empresas, de ahí la importancia, que a mi modo de ver justifica desde lo público analizar a las estructuras de shadow banking, todas vez que en la práctica atenúan las fallas en los mercados y ayudan a potenciar el desarrollo productivo mediante el fortalecimiento de este tipo de agentes.

En suma de lo expuesto, si bien podemos apartarnos de la visión norteamericana del shadow banking no debemos desperdiciar los avances en la materia, y si bien pueden convertirse en estructuras deseables desde lo económico, su existencia plantea serios interrogantes desde lo jurídico, especialmente en asuntos de competencia, transparencia, normas de compliance, y de los sistemas de prevención tales como: tales como: SARO, Sistema de Administración de Riesgo Operativo^[1]; el PDFC, Protocolo de Detección de Fraude y Corrupción; SARLAFT, Sistema de Administración del Riesgo de Lavado de Activos y de la Financiación del Terrorismo, - Circular Externa de Superfinanciera 026 de 2008; SAC, Sistemas de Atención al Consumidor Financiero - Circular Externa 050 de 2015 SIF; MECI, Modelo Estándar de Control Interno, enfocado en que la actividad financiera sea: autoregulada, autocontrolada, autogestionada, entre otros loables fines.

En conclusión el reto no resulta sencillo, es evidente que si se analiza el shadow banking frente a su convergente evolutivo legal -entidades financieras-, se hacen evidentes sus falencias, tales como, la falta de divulgación e información acerca de sus políticas y procesos, o de activos; escasa vigilancia regulatoria o de supervisión; una virtual ausencia de condiciones o reservas legales de capital para absorber las pérdidas así como un respaldo formal de liquidez en sus operaciones, así también como sus virtudes, en especial erigirse como un instrumento del mercado para el mercado, que es flexible, ágil y se configura como una herramienta para el crecimiento económico de las empresas colombianas, todas vez que abre una fuente de financiamiento que no existiría si solo nos rigiéramos por el mercado tradicional financiero. Así las cosas y  como todos los aspectos de política pública el desafío no resulta fácil, e intervenir protegiendo a una parte e incentivando a la otra es un equilibrio óptimo cuando de intervenciones públicas se trata, al fin de cuentas, la acción pública es una afirmación de la visión del querer de sus conformantes, que puede ser altruista o no, pero que termina ajustándose a la realidad, por lo cual siempre se debe hacer un llamado a ver los temas objeto de polémica no desde la estricta corriente de otros formuladores de política pública.

 

[1] En desarrollo de sus operaciones, las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC) se exponen al Riesgo Operativo (RO).

Por tal razón, dichas entidades deben desarrollar, establecer, implementar y mantener un Sistema de Administración de Riesgo Operativo (SARO), acorde con su estructura, tamaño, objeto social y actividades de apoyo, estas últimas realizadas directamente o a través de terceros, que les permita identificar, medir, controlar y monitorear eficazmente este riesgo.

 

Por: 

Juan Camilo Rojas Arias
Abogado Universidad de La Sabana, especialista en derecho comercial y
con dos Maestrías en Derecho Internacional y en Derecho Económico y
Políticas Públicas, actualmente optando por la candidatura a Doctor por la
Universidad de Salamanca España.

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