Reglamentación del impuesto a los dividendos no residentes fiscales (decreto 1457 de 2020) y los convenios de doble imposición.

Reglamentación del impuesto a los dividendos no residentes fiscales (decreto 1457 de 2020) y los convenios de doble imposición.

Reglamentación del impuesto a los dividendos no residentes fiscales (decreto 1457 de 2020) y los convenios de doble imposición.

 

 

Manuel Andrés León Rojas

Abogado especialista en Derecho Tributario

Universidad Externado de Colombia.

 

Mediante el Decreto 1457 de 2020, el Gobierno Nacional dio a conocer la reglamentación de la Ley 2010, con el fin de establecer los postulados normativos bajo los cuales se debe regir el impuesto sobre los dividendos de personas naturales y jurídicas, residentes o no residentes fiscales en Colombia, cuando dichos dividendos se distribuyan a partir del 1º de enero de 2020, con cargo a utilidades generadas a partir del 1º de enero de 2017.

En algunos de sus apartados, este decreto establece que las participaciones y dividendos provenientes de la distribución de utilidades, consideradas como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional, al tenor de los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario, se les debe aplicar la tarifa del 10% por concepto del impuesto sobre la renta y complementarios.

Resulta llamativo este punto, debido a que, interpretada la norma de manera conjunta con el concepto DIAN 100208221-1313 del 20 de octubre de 2020, la autoridad tributaria afirma que cuando hay convenios de doble imposición en donde se establece una tarifa preferencial o de valor cero (0), para efectos de retenciones sobre dividendos, menor a la contemplada  en las normas nacionales, debe tenerse en cuenta el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE (2017), ya que en el párrafo 109 contempla dos opciones:

1. Limitar automáticamente el impuesto que exige, conforme a las disposiciones de cada convenio.
2. Exigir el impuesto en su legislación interna y posteriormente, reembolsar la parte de este que excede del impuesto que puede exigir en virtud de lo dispuesto en el respectivo convenio.

Según la DIAN, Colombia opta por la segunda opción, es decir, que si en un convenio de doble imposición (CDI), se establece una tarifa de retención del 5% al impuesto sobre dividendos, pero en las normas internas se consagra un 10%, el sujeto que hace la distribución de los dividendos deberá aplicar la tarifa del 10% y el beneficiario de esta distribución, al observar que le hicieron una retención en exceso del 5%, deberá tramitar ante la DIAN la devolución de dichos saldos que fueron retenidos de manera superior al porcentaje estipulado en el CDI.

Esto plantea un escenario poco llamativo para el beneficiario del pago, toda vez que deberá asumir ante la DIAN, la solicitud de devolución de saldos retenidos en exceso con las complicaciones y trámites engorrosos que esto conlleva, lo cual posiblemente podría desincentivar la inversión extranjera al observar esta postura que está manifestando la DIAN en su decreto, ya que establece de manera inexplicable, el deber de aplicar una retención superior pese a que en el CDI se establezca lo contrario.

Si los trámites de devolución de sumas de dinero retenidas en exceso fueran expeditos, ágiles y fáciles, sería idóneo optar por la segunda alternativa que la OCDE plantea, pero debe tenerse en cuenta que la idea de un sistema tributario atractivo para el inversionista es que este sea sencillo y no complejo, particularidad que no tiene Colombia, ya que existe multiplicidad de normas que impiden una comprensión más fácil de las normas fiscales nacionales.

Otra cosa que se debe tener en cuenta, y que fue publicada recientemente en una columna de opinión de Asuntos Legales (Galeano, 2020), es la siguiente:

“Si bien el Decreto 2371 de 2019 estableció el procedimiento de devolución de retenciones practicadas en exceso, lo correcto sería entender que este procedimiento sería aplicable solo en los casos en los que la no aplicación de la retención, estuviera sujeta al cumplimiento de condiciones que no pueden verificarse al momento de la distribución.

Sin embargo, la Dian interpreta que este procedimiento, que fue concebido para solucionar un problema que trajo el artículo 242-1 de ET con la implementación de las retenciones por distribuciones entre sociedades nacionales cuando el beneficiario final era un residente de un país con CDI, fue implementado para reglamentar un supuesto cambio de postura en el procedimiento que debe seguirse para hacer efectivo el beneficio establecido en el CDI. Entre otras, porque lo curioso sería que Colombia solo lo estaría implementando en relación con los dividendos, y no frente a otro tipo de rentas. (…)”

Además, la interpretación que está aplicando la DIAN a los CDI no se está haciendo con base en leyes nacionales sino en la doctrina de la entidad, y debe entenderse al tenor de la jerarquía de las normas, que los CDI se convierten en postulados legales vinculantes para Colombia con una jerarquía mayor a la que puedan tener los conceptos que profiera la DIAN, que si bien pueden ser de ayuda para la interpretación de algunas normas poco claras, a veces son aplicados por la entidad como postulados con rango de ley, y en este caso particular tienen el efecto contrario, ya que terminan de enrevesar la aplicación de los CDI en Colombia y pretenden imponer una visión exclusivamente fiscalista por parte de la administración tributaria nacional, ahuyentando la inversión extranjera en el país.

 

 

Compartir