Liquidación en caso de nulidad: inexequibilidad y rompimiento de la confianza
Hace un año, la que se convertiría en la Ley 1882 de 2018 se presentaba como una norma esencial para el sector de infraestructura, necesaria atender puntos críticos en la contratación pública que fomentaban la corrupción o dificultaban la ejecución de los proyectos. Es así como como se adoptaron medidas tales como los pliegos tipo, se hicieron precisiones en relación con la gestión predial y las reglas de subsanación, entre otros aspectos. Sin embargo, el Contralor General de la República interpueso una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo que regula la liquidación de contratos de concesión en eventos de nulidad absoluta.
Y no es el primer intento, sino el segundo intento de derogar o modificar esta norma. Ya hace unos meses, el entonces Ministro de Transporte presentó un proyecto de ley en el que se eliminaba la retroactividad del artículo, así como el reconocimiento de las penalidades financieras como concepto dentro de la liquidación, esto último en razón a considerar que se generaría un doble pago o un pago indebido por parte del Estado.
Si bien no se trata de iniciativas que en sí mismas sean negativas (los ajustes normativos son aceptables y la acción pública de inconstitucionalidad está disponible para todos los ciudadanos), resultan contraproducentes y extemporáneas a la luz de quiénes son los que las lideran: por una parte, se trata del mismo ministro que en primera instancia lideró la aprobación de la norma en el Congreso, y por otra el Contralor que, de tener reservas frente al texto, bien hubiera podido intervenir durante el proceso legislativo de aprobación o demandar la norma justo al momento de ser expedida.
Es evidente que el mencionado artículo 20 se aprobó en una coyuntura muy particular como fue la necesidad de liquidar el contrato de Ruta del Sol II, sin que existiera una disposición contractual que se ocupara de ello, pero que al mismo tiempo atendía una necesidad urgente de los proyectos de infraestructura pública en el país: generar un ambiente de confianza para de los inversionistas y prestamistas respecto a que, sus derechos como terceros de buena fe, serían protegidos y que, de esta forma, des entrabaran la financiación de dichos proyectos.
Resulta entonces que, sin entrar a analizar en detalle los argumentos expuestos por el Contralor en su demanda (esencialmente la prohibición constitucional de derivar un justo título de un actuar ilegal), así como los contraargumentos que es posible esgrimir frente a su solicitud de declaratoria de inexiquibilidad de la norma (aspectos como la preservación de los derechos de terceros de buena fe que no intervinieron ni conocieron de los hechos de corrupción que dieron lugar a la nulidad, así como el beneficio para el servicio público que representa la ejecución de obras de infraestructura), es claro que el mensaje que se da al sector de la infraestructura y a los potenciales inversionistas de los proyectos 4G es muy negativo: los diferentes actores estatales actúan de manera descoordinada e inoportuna, generando inseguridad jurídica.
En esta medida, debe hacerse un llamado a la articulación e intervención en tiempo de los diferentes actores que intervienen en el proceso legislativo y de control de las actuaciones de los funcionarios públicos, ya que sus iniciativas no pueden descocer hechos concretos, como es que el artículo 20 de la Ley 1882 sí ha tenido un efecto positivo para los proyectos de infraestructura en el país y, por ende, para la mejor prestación de los servicios públicos.
Precisamente, este artículo ha sido un elemento importante en la financiación de las concesiones 4G, al dar la confianza a los prestamistas e inversionistas que, si actúan dentro de la ley y más allá de los riesgos propios del negocio, sus derechos serán protegidos.
Sin embargo, esta confianza no puede darse por sentada y debe construirse día a día con las acciones y decisiones de los diferentes actores involucrados. Las iniciativas en contra del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, minan esa confianza y cuestionan la seriedad y rigurosidad del proceso legislativo.
El caso Odebrecht que tanto daño ha hecho a nuestro país, no puede continuar siendo una nueva fuente de inseguridad jurídica que termine de minar la confianza en el programa de cuarta generación de concesiones.
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