La universalizaci
La constitucionalización del derecho del trabajo se consolidó durante la década de los años noventa tras la promulgación de la Constitución Política de 1991 y la vasta y revolucionaria jurisprudencia de la primera conformación de la Corte Constitucional. Durante la primera década de funciones de este alto Tribunal, se profundizaron y redefinieron importantísimos derechos laborales. Y ante la omisión del órgano legislativo en la expedición del Estatuto del Trabajo según el artículo 53 de la Constitución Política –obligación incumplida por el Congreso-, la jurisprudencia constitucional se ubicó como el principal camino para reescribir los viejos postulados descritos en el Código Sustantivo del Trabajo.
En ese contexto de la constitucionalización del derecho del trabajo, en los últimos años la consecuencia más visible de este panorama jurídico para el sector empresarial ha sido el afianzamiento y profundización del principio de estabilidad en el empleo. Sabido es que el trabajador tiene derecho a permanecer en su cargo mientras sea apto para el mismo y cumpla a cabalidad con sus funciones, pero no es menos cierto que el empleador históricamente ha tenido a su alcance la posibilidad de terminar un contrato de trabajo sin justificación, con el correspondiente pago de una indemnización tarifada. Pues bien, la tendencia actual se dirige a limitar progresivamente la libertad del empleador para despedir injustificadamente a un trabajador, lo que correlativamente corresponde al aseguramiento de la estabilidad laboral como principio.
De tiempo atrás, como se dijo, se ha definido el principio de estabilidad en el empleo como el derecho del trabajador de permanecer en el empleo y no ser despedido sino por justas causas sobrevinientes y respecto de hechos previamente calificados por la ley laboral. Busca proteger el trabajo como valor supremo fundante de un Estado Social de Derecho y prevenir los efectos sociales, políticos y económicos de la finalización intempestiva del empleo. La estabilidad en el trabajo como principio busca la vocación de permanencia en el desempeño del cargo como regla general, dado que tras la fuente económica que representa un contrato de trabajo, existen necesidades familiares y sociales que deben mantenerse satisfechas para garantizar la convivencia y una sociedad saludable.
En palabras de la misma Corte Constitucional (Sentencia C-016 de 1998), el principio de la estabilidad en el empleo “busca asegurar que el empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del patrono”. Todo ello, en todo caso, “no equivale a inamovilidad del empleado” ni “puede ser entendida como un derecho absoluto” (Sentencia C-501 de 2005).
Al margen de lo dicho, que corresponde a la regla general, la Corte Constitucional en múltiples ocasiones precisó que había eventos especiales en los que el principio de estabilidad en el empleo debía reforzarse, es decir, se debían reconocer circunstancias en las que de manera excepcional era necesario fortalecer la aplicación del principio para garantizar que la terminación intempestiva de un contrato de trabajo no supusiera la vulneración de derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar inmediato.
Ya tuvo por sentado el alto Tribunal Constitucional que la estabilidad laboral reforzada se define como “el derecho del que gozan todas las personas que se encuentran bajo una especial condición de vulnerabilidad, a no ser desvinculadas de sus puestos de trabajo por razones relacionadas con su especial situación, a menos que se cuente con la autorización de la autoridad del trabajo correspondiente”. Con la finalidad de asegurar que las razones del despido “no están relacionadas con argumentos discriminadores” (Sentencia T-442 de 2017). Particularmente, para las personas en situación de debilidad manifiesta, la estabilidad laboral reforzada se cumple el objetivo de garantizar “el acceso al mercado y asegurar que sus limitaciones no se constituyan en causales para que sean excluidos del mismo” (Sentencia T-502 de 2017).
Es la estabilidad laboral reforzada lo que en las últimas dos décadas de jurisprudencia constitucional restó espacio a las decisiones unilaterales del empleador y abonó espacio en favor de la permanencia de los trabajadores en el empleo, superando el concepto clásico de la simple expectativa de estabilidad laboral. Sin embargo, esta tendencia jurisprudencial ha conducido a una universalización de lo que se suponía que debía ser una excepción, haciendo de los eventos de estabilidad laboral reforzada, la regla general.
Lo dicho es particularmente identificable en lo corrido del año 2017. Desde los albores del año hubo notables avances en la protección a la maternidad y en la consolidación del amparo a grupos sociales vulnerables que contribuyeron a generalizar el concepto de estabilidad laboral reforzada. Primero, el 4 de enero el Congreso de la República expidió la Ley 1822 de 2017 que amplió la licencia de maternidad de 14 a 18 semanas, y luego, en el mismo mes, la Corte Constitucional en la Sentencia C-005 de 2017 hizo extensiva una estabilidad laboral a favor de los trabajadores y trabajadoras cuya pareja se encuentra en estado de embarazo, con la finalidad de impedir que aquellos sean despedidos con o sin justa causa, en los términos de los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo.
Posteriormente, el 2 de febrero de 2017 la misma Corporación profirió la Sentencia de Unificación SU-049 de 2017, en la que consolidó el concepto de estabilidad ocupacional reforzada en superación del ya mencionado de estabilidad laboral reforzada, para los casos en los que una persona se encuentra en condición de debilidad manifiesta por padecimientos físicos. Como se tuvo la oportunidad de indicar en aquel momento, “No es sólo semántico el cambio, como se ha visto. Es todo un cambio de paradigma jurídico. Este nuevo panorama jurisprudencial implica nada menos que la contratación de cualquier servicio personal, subordinado o no, implica la asunción de responsabilidades y obligaciones a cargo del contratante que impiden únicamente concentrarse en la exigencia de la calidad del servicio contratado” (Notinet, mayo 2017).
Igual sucedió con la protección constitucional para los prepensionados, (Notinet, abril 2017) que aunque históricamente no eran protegidos en el sector privado, a partir de los años 2016 y 2017, la Corte Constitucional se pronunció en favor de extender a aquellos la protección de las personas cercanas a cumplir los requisitos mínimos de pensión de vejez, en igualdad de condiciones con el sector público (Sentencias T-357 de 2016 y T-638 de 2016). Estos avances en materia de protección a los trabajadores son lo que ha llevado a evolucionar el concepto básico de estabilidad en el empleo a la generalización de los eventos de estabilidad laboral reforzada, o mejor, a la estabilidad ocupacional reforzada.
Con base en el panorama descrito, para el año 2018 y los lustros venideros, se avizora no sólo la profundización de la tendencia protectora de la estabilidad en el empleo en desmedro de la libertad del empleador para la finalización unilateral de los contratos de trabajo, sino que se prevé razonablemente la creación de nuevas formas de limitación de las capacidades autónomas del empleador. Por ejemplo, la protección constitucional a las mujeres (u hombres) que ejercen la jefatura del hogar en solitario (madres u hombres cabeza de hogar sin alternativa económica) respecto de las cuales dependan hijos menores de edad o inválidos y que no cuenten con ningún otro medio de subsistencia que los ingresos de un contrato de trabajo, es una protección que en la actualidad es débil por no ser ampliamente reconocida por la jurisprudencia constitucional, pero de la cual es razonable pensar que será sólo cuestión de tiempo para que se consolide en el patrimonio de derechos de los trabajadores. Esta protección depende de la prueba de la situación de debilidad que implica dicha situación para la madre cabeza de hogar y los menores a su cargo, sin que exista duda alguna en que la fuente de ingresos que representa un empleo es la única alternativa de garantizar la vigencia de sus derechos fundamentales en situaciones sociales extremas y en condiciones excepcionales. Si ello se logra demostrar, el empleador no podrá despedir al trabajador sin justa causa. El estado actual de la jurisprudencia permite creer con algún grado de certeza, que este amparo se consolidará como en su momento sucedió con la protección al prepensionado, y por esta vía, podrán consolidarse muchas más formas de protección en los ámbitos del derecho individual y colectivo.
Debe aclararse que no se trata de una diatriba en contra de los derechos de los trabajadores ni una oposición a que las relaciones de trabajo tengan por sí mismas una necesaria vocación de permanencia. Todo lo contrario. El análisis que se propone busca evidenciar que la tendencia constitucional y legal de los últimos años y que ha seguido consolidándose en el año 2017 ha desembocado en la generalización de lo que debería ser la excepción, es decir, la aplicación con pretensión de universalidad de una circunstancia excepcional.
No puede perderse de vista que la libertad del empleador para disponer de los recursos físicos y humanos en la administración de la fuente del empleo, es un elemento fundante de la libertad de empresa garantizada por la misma Constitución y además es un factor sumamente sensible en la gestión empresarial, de forma que sus limitaciones con frecuencia amplifican obstáculos en el sector productivo y llevan, a su vez, a un impacto adverso en la economía del país. De allí la importancia de hacer un análisis juicioso de las tendencias jurisprudenciales en la actualidad.
El frágil equilibrio entre la protección y garantía de los derechos laborales y la productividad empresarial no puede ser afectado por tendencias jurisprudenciales que partan de la base de que indiscutiblemente han de prevalecer los primeros, comoquiera que es lógico considerar que el desbordamiento de la capacidad de protección de un derecho amenace la supervivencia de ese mismo derecho. Cuando una garantía legal se refuerza sin tomar en consideración los efectos colaterales en cada uno de los contextos donde habrán de producirse sus efectos, la posibilidad de que se anule el derecho mismo se convierte en plausible, como en su momento lo sostuvieron las voces que acompañaron los debates legislativos y jurisprudenciales en torno a la protección a la maternidad, a la vejez y en general a los eventos de debilidad manifiesta.
Es por ello que –se insiste-, la conservación de la fuente del empleo y la productividad empresarial deben ser necesariamente elementos de análisis para evitar que por el efectismo judicial de proteger derechos de los trabajadores y el populismo legislativo de ampliar sus garantías, se esté poniendo en riesgo la capacidad del sector empresarial en particular y de la economía en general, para asegurar la efectividad material de esos mismos derechos cuyo contenido se quiere robustecer.
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