LA PROTECCI

LA PROTECCI

En históricos fallos durante el 2016, la Corte Constitucional consolidó una postura jurisprudencial esperada durante años por miles de trabajadores en el sector privado aunque ampliamente resistida por algunos sectores empresariales: la extensión de la protección legal al prepensionado para el sector privado. Una protección que se predicaba del sector público y únicamente bajo condiciones fácticas muy específicas. 

Pues bien, en la actualidad y por regla general, los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a pensionarse no podrán ser despedidos sin justa causa por sus empleadores. En eso consiste –con algunas restricciones- la novedad jurisprudencial. 

Para explicar el origen de la protección, hay que remontarse a la Ley 790 de 2002 relativa al Programa de Renovación de la Administración Pública, ley que fue expedida por el Congreso de la República por iniciativa del Gobierno Nacional con el objeto de renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional. El artículo 12 de dicha ley señaló que no podrían ser retirados del servicio las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la ley. 

Como se advierte de la literalidad de la Ley 790 de 2003, la protección legal nació para un grupo poblacional absolutamente determinado, en condiciones específicas y con unas consecuencias puntuales. Sin embargo, ello apenas fue el inicio de una serie de ampliaciones jurisprudenciales que desembocaron en la cobertura generalizada para el sector público y el sector privado.  

La Ley 790 de 2003 fue reglamentada por el Decreto 190 de 2003, en el cual entre otras definiciones señaló que el “servidor próximo a pensionarse” sería aquel al cual le faltan tres (3) o menos años contados a partir de la promulgación de la Ley 790 de 2002, para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez. 

De otro lado, con el afán de restringir alguna interpretación extensa de los beneficios de la ley en cita, fue promulgada la Ley 812 de 2003 que imponía un límite temporal a la protección de aquella normativa, específicamente hasta el 31 de enero de 2004. Sin embargo, rápidamente sendos estudios de constitucionalidad por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respectivamente, concluyeron que la limitación en el tiempo para la aplicación de los beneficios de la Ley 790 de 2002 establecida en la Ley 812 de 2003, era inexequible. Pronunciamientos de esta clase consolidaron el tránsito de una protección puramente de origen legal a una protección de raigambre constitucional que es la tesis hoy vigente. 

Precisamente con ocasión de las discusiones promovidas por los interesados respecto del alcance y aplicación de los beneficios de la Ley 790 de 2003, la Corte Constitucional aclaró en Sentencia SU-395 de 2005 que las prerrogativas de tal ley sólo eran aplicables en el sector público, por así quererlo indiscutiblemente el legislador. Con posterioridad, en la relativamente reciente sentencia de unificación SU-897 de 2012 la Corte Constitucional de igual forma concluyó que los prepensionados eran aquellos trabajadores de entidades públicas liquidadas, entre otras, en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, a los cuales les faltare menos de tres años al momento en que fuere suprimido el cargo que ocupaban, y que la protección a éstos, obligaba a la entidad a que una vez suprimido el cargo, a continuar con el pago de los aportes correspondientes al Sistema General se Seguridad Social en Pensiones, hasta tanto se cumpliere el tiempo mínimo de cotización requerida para que dicha persona accediere a la pensión de jubilación o de vejez. Tesis –además-, acompañada por el Ministerio del Trabajo. 

Siendo ello así, la extensión de tales beneficios al sector privado –o por analogía a quienes estando en el sector público se someten al régimen privado-, siempre fue considerada absolutamente excepcional y por regla general improcedente, habiendo sido así reconocido por la jurisprudencia constitucional. 

Respecto de dicha protección extendida para el sector privado, la Corte Constitucional en Sentencia T-166 de 2006 había analizado el caso donde una ciudadana promovió acción de tutela en contra de una institución privada para que se declarara a su favor una estabilidad laboral reforzada en aplicación analógica a la protección de la Ley 790 de 2003, pero no en la modalidad de prepensionada sino en la de madre cabeza de familia. En aquella oportunidad, el tribunal constitucional negó el amparo considerando que la protección a los servidores públicos en los términos de la norma en cita ubicaba a la trabajadora del sector privado en una situación diferente no equiparable, por lo que no se vulneraba el principio de igualdad. 

Hoy en día, el estado de la jurisprudencia constitucional respecto del campo de aplicación de los beneficios de la Ley 790 de 2002 expone una postura por la cual las hipótesis de protección normativa esto es, las personas en situación de disminución física, visual y sensorial; las madres cabeza de familia sin alternativa económica y los prepensionados; tienen ahora una protección constitucional directa y no dependen de las condiciones en que se produjo originariamente aquella protección a través de la Ley 790 de 2003. 

Para el caso de los prepensionados, aunque históricamente no eran protegidos en el sector privado, a partir del año 2016 la Corte Constitucional claramente se pronunció en favor de extender tal protección como una garantía derivada de la Constitución y por el principio de igualdad con el sector público. En efecto, en la Sentencia T-357 de 2016 la Corporación indicó que la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión. 

Posteriormente, en la Sentencia T-638 de 2016 la Corte Constitucional particularmente se ocupó del estudio de una petición de reintegro de un trabajador privado que había sido despedido sin justa causa, estando en la posibilidad de acceder a un beneficio pensional dentro de los tres años siguientes. En aquel caso la Corporación señaló que se presenta un desequilibrio entre dos personas que si bien pertenecen a sectores diferentes –público y privado- constitucionalmente se encuentran en la misma situación y, por lo tanto, debe dárseles el mismo trato. De igual forma, adujo que la terminación del contrato de trabajo desconocía los derechos al trabajo, seguridad social y mínimo vital, por ser un sujeto de especial protección constitucional frente a quien la edad (61 años) era indicativa de la pérdida de fuerza laboral  productiva y, por lo mismo, de la dificultad para proveerse sus propios recursos. 

No obstante lo anterior y partiendo de la base de la extensión de la protección al prepensionado en el sector privado, de lo que no se ocupó la Corte Constitucional fue del análisis de al menos dos situaciones problemáticas en la práctica: el conocimiento del empleador acerca de la situación pensional del trabajador, y, particularmente polémico, el régimen jurídico en el que se encuentra. No será la misma situación la del prepensionado que se encuentre afiliado en el Régimen de Ahorro Individual o en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Asunto éste no menor a la hora de determinar la verdadera protección. 

En efecto, los casos analizados por la Corte Constitucional se han referido a trabajadores afiliados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que cotizan a COLPENSIONES. Situación no tan compleja si se tiene en cuenta que en este régimen precisamente las condiciones de tiempo y modo de pensión son conocidas por el afiliado de manera anticipada, lo que no sucede en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 

Adicionalmente, el empleador usualmente no tiene acceso a la situación pensional del trabajador, sea ello por el número de semanas cotizadas o el capital pensional disponible en su cuenta individual. Siendo lo anterior así, aplicando una interpretación útil de la postura de la Corte Constitucional, el alcance de la protección al prepensionado se concentra básicamente en las siguientes condiciones y situaciones: 

1. Si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y la empresa conoce las semanas cotizadas del mismo, no podrá despedirlo sin justa causa si dentro de los 3 años siguientes alcanzaría el derecho a pensión por haber cumplido con el requisito de edad mínima (57 años mujeres y 62 años hombres) y semanas cotizadas (1300). 

1. Si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Prima Media con Prestación Definida y la empresa no conoce las semanas cotizadas del mismo, no sería procedente el despido sin justa causa si la persona cuenta con 57 años (mujer) y 62 años (hombre); hasta tanto se pueda tener certeza si dentro de los 3 años siguientes alcanzaría el derecho a pensión por haber cumplido adicionalmente con el requisito de semanas cotizadas (1300). 

1. Si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la empresa conoce la proyección actuarial del capital mínimo necesario para acceder a una pensión, no podrá despedirlo sin justa causa si dentro de los 3 años siguientes con base en dicha proyección alcanzaría el derecho a pensión por haber cumplido con el requisito acumulación del capital necesario para la prestación pensional. 

1. Si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la empresa conoce las semanas cotizadas del mismo, no podrá despedirlo sin justa causa si dentro de los 3 años siguientes alcanzaría el derecho a la garantía de pensión mínima de vejez del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido con el requisito de edad mínima (57 años mujeres y 62 años hombres) y con el requisito de semanas cotizadas (1150). 

1. Si el trabajador se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la empresa no conoce las semanas cotizadas del mismo o el capital acumulado en su cuenta individual, no sería procedente el despido sin justa causa si la persona cuenta con 57 años (mujer) y 62 años (hombre); hasta tanto se pueda tener certeza si dentro de los 3 años siguientes alcanzaría el derecho a pensión por haber alcanzado el capital necesario para la pensión de vejez o alcanzaría el derecho a la garantía de pensión mínima de vejez, por haber cumplido con el requisito de edad mínima y semanas cotizadas. 

Con todo, debe precisarse que tanto la Sentencia T-357 de 2016 como la Sentencia T-638 de 2016 fueron claras en señalar que la protección al prepensionado por vía de tutela tiene lugar siempre y cuando el interesado logre demostrar que el despido en aquellas condiciones tiene una afectación cierta y real en sus derechos fundamentales a la vida y mínimo vital, y los de su núcleo familiar.

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