EL VERDADERO ALCANCE DE LA PROTECCI

EL VERDADERO ALCANCE DE LA PROTECCI

El año 2017 dio a luz buenas noticias jurídicas a las madres gestantes y a sus núcleos familiares: el 4 de enero el Congreso de la República expidió la Ley 1822 de 2017 que amplió la licencia de maternidad de 14 a 18 semanas, y el pasado 18 de enero la Corte Constitucional en histórica Sentencia C-005 de 2017 hizo extensiva una estabilidad laboral reforzada a favor de los trabajadores y trabajadoras cuya pareja se encuentra en estado de embarazo, con la finalidad de impedir que aquellos sean despedidos con o sin justa causa, en los términos de los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo. 

Conocidas las anteriores buenas nuevas, en la práctica, ¿En qué consiste realmente la protección especial decretada a favor de los trabajadores cuya pareja se encuentra grávida? Un análisis juicioso impone una conclusión preliminar: la protección no es absoluta y la estabilidad laboral reforzada no se traslada en iguales condiciones que si cobijara a la trabajadora gestante propiamente dicha. 

El artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado recientemente por la Ley 1822 de 2017, establece en su numeral 1º que ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de su embarazo o lactancia, sin la autorización previa del Ministerio del Trabajo que avale una justa causa. El artículo 240 del mismo código, a su turno, dispone que para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador deberá acudir al Inspector del Trabajo –o al Alcalde municipal donde no exista éste-, para lograr una autorización en tal sentido, permiso que sólo podrá otorgarse por el funcionario competente por alguna de las justas causas previstas en el artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo. 

Finalmente, la Corte Constitucional en la providencia ya indicada, declaró exequibles condicionadamente tales artículos pero en el entendido que la prohibición de despido (artículo 239) y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo (artículo 240), se extienden al trabajador o trabajadora que tenga la condición de cónyuge, compañero o compañera permanente o pareja de la mujer en embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel o aquella. 

Lo primero que salta a la vista, es que la Corte Constitucional a través de la utilización de un lenguaje incluyente dejó absolutamente claro que las hipótesis de la constitucionalidad pueden suponer una mujer embarazada o lactante con cónyuge también femenino, previa inscripción como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Situación ésta no poco importante dada la difícil e histórica lucha jurídica adelantada por algunos sectores progresistas que lograron la extensión de este tipo de derechos para parejas del mismo sexo. 

Regresando al tema objeto de estudio, se advierte entonces que si los efectos de los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo ahora deben ser extendidos a los cónyuges, compañeros o compañeras permanentes o parejas de la mujer grávida, dicha extensión debe darse en los mismos precisos términos de la otrora célebre Sentencia SU-070 de 2013 de la misma Corte Constitucional, en la que fijó el alcance de la protección a la maternidad en función de una situación completamente pragmática: el conocimiento cierto del empleador –o no- del estado de gestación de la trabajadora beneficiaria de la protección, previo a la desvinculación de la misma. 

Resulta urgente aclarar que el conocimiento previo del empleador del estado de gravidez de la trabajadora por regla general no supedita la existencia de la protección constitucional a la maternidad, pero claramente sí modula el grado de protección que va a tener la trabajadora beneficiaria. Ello, en principio, será aplicable a los trabajadores cónyuges, compañeros o compañeros permanentes, o parejas de la mujer encinta. 

En aquella providencia, la Corporación estableció ciertos criterios de protección dependiendo de la clase de vínculo de la trabajadora (contrato a término indefinido, contrato a término fijo, contrato por obra o labor, y contrato de prestación de servicios) y el conocimiento del empleador sobre la gestación, situaciones que naturalmente no son las mismas cuando el protegido es el cónyuge. De esta manera, por ejemplo, si la trabajadora ejecutaba un contrato a término indefinido y el empleador conocedor de su situación la despide sin justa causa, o con justa causa sin calificación del Ministerio del Trabajo, la protección es automática y el despido es ineficaz. Esta hipótesis opera de manera igual para el cónyuge con el nuevo panorama de la Corte Constitucional. 

Sin embargo, si el empleador de la trabajadora a término indefinido no conoce de su estado de gravidez y la despide con justa o sin justa causa, estará obligado a reconocer las cotizaciones durante el período de gestación, y la ineficacia del despido sólo será procedente si la empleada fue desvinculada sin justa causa y las causas que dieron lugar al contrato, subsisten. 

Nótese que para esta hipótesis, la protección planteada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-005 de 2017 ya no es enteramente aplicable al cónyuge de la trabajadora gestante, comoquiera que de nada sirve que un empleador asuma la carga del pago de las cotizaciones pendientes por el período de gestación de su trabajador, dado que ello -por definición- no tendrá como efecto que el Sistema de Seguridad Social en Salud reconozca una licencia de maternidad a la madre gestante. Tampoco podría la gestante ser afiliada como cotizante dependiente del empresario empleador de la pareja, comoquiera que ello no corresponderá a la realidad material de las cosas.

En efecto, un trabajador en esta situación sólo podría solicitar un reintegro al empleador si fue despedido sin justa causa y demuestra que las causas que dieron origen a su contrato de trabajo se mantienen vigentes, que su pareja embarazada es su beneficiaria y que no es trabajadora. Si fue despedido con justa causa, no existirá protección constitucional para éste ni para la mujer embarazada y toda la discusión sobre la legalidad o no del despido, se trasladará a la jurisdicción ordinaria. 

A este respecto debe recordarse que las cotizaciones que son ordenadas al empleador según las reglas sentadas por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-070 de 2013, tienen como única finalidad completar el tiempo de cotización a favor de la trabajadora gestante afiliada que ha quedado cesante, de manera que el Sistema pueda garantizarle una licencia de maternidad. Esta posibilidad no existe para las madres grávidas que son beneficiarias en el Sistema de Salud, y menos aún, para el trabajador mismo cuya pareja está en embarazo. 

Las demás situaciones analizadas por el tribunal constitucional en la Sentencia SU-070 de 2013 corren la misma suerte, específicamente para aquellos eventos en los que la terminación del contrato de trabajo a término fijo, por obra o labor, o contrato de prestación de servicios, se configura sin el conocimiento previo del empleador o contratante y donde la consecuencia sea la asunción por éste o aquel de las cotizaciones pendientes de causación para completar el período de gestación. 

A manera de conclusión, puede decirse entonces que en los escenarios en los que el empleador no tiene un conocimiento previo del estado de gravidez de la pareja del trabajador o trabajadora, la estabilidad laboral reforzada ampliada por el nuevo paisaje constitucional no es aplicable a éstos por exclusión jurídica. En estos eventos, resulta claro que la noticia previa del empleador sobre la gravidez sí es determinante para el nacimiento de la protección constitucional y no sólo para establecer el grado de la misma. 

Finalmente, el término de la protección constitucional a la maternidad según las voces del artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo tendrá un efecto directo en la ampliación a la pareja de la gestante, comoquiera que la estabilidad laboral reforzada contará por el tiempo del embarazo y los primeros tres meses posteriores al parto. Así, el trabajador cuya pareja está encinta y lo ha informado a su empleador previamente, tendrá derecho a que su contrato de trabajo se mantenga vigente al menos hasta el tercer mes posterior al parto, y a partir del cuarto mes y hasta la finalización de la etapa de lactancia, podrá ser despedido con justa causa sin autorización del Ministerio del Trabajo y sólo procederá su eventual reintegro si loga demostrar judicialmente –en sede ordinaria o de tutela-, que su desvinculación se produjo con ocasión de la lactancia de su cónyuge, compañera permanente, o pareja. 

Visto lo anterior, la reciente providencia de la Corte Constitucional, en esencia, crea una estabilidad laboral reforzada a trabajadores y trabajadoras que debe servir para garantizar primordialmente los derechos de la primerísima infancia y la unión del núcleo familiar, por la vía de mantener la fuente de ingresos que está teóricamente en cabeza únicamente del cónyuge, compañero permanente o pareja. Siendo ello así, bien hubiera debido el alto tribunal precisar la inaplicación de la extensión de la protección constitucional a los eventos en que exista otra alternativa económica familiar, sin embargo, nada dijo al respecto. 

En este escenario, sólo resta controlar que la extensión jurisprudencial de la protección constitucional sea cumplida de buena fe por los empleadores involucrados y por los beneficiarios interesados, y todo ello contribuya en el futuro mediato al sólido crecimiento y formación de las nuevas generaciones de colombianos.

 

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