El conocimiento del empleador sobre el estado de embarazo de la trabajadora como requisito para su protección legal
El 24 de julio de 2018 la Sala Plena de la Corte Constitucional, en su función unificadora de jurisprudencia, emitió la sentencia SU-075 de la misma anualidad, en la cual reiteró la jurisprudencia –también unificada- en la sentencia SU-070 de 2013 en torno a la estabilidad laboral reforzada de mujeres embarazadas. No obstante, introdujo una innovación en el precedente jurisprudencial en relación con los deberes del empleador cuando termina la relación laboral de una madre gestante, sin conocer su estado de gravidez.
Esta Corporación estudió tres expedientes en los cuales las demandantes solicitaron que se garantizaran, entre otros, sus derechos a la estabilidad laboral reforzada, en la medida en que fueron desvinculadas en estado de embarazo. Sus empleadores, por su parte, argumentaron no tener conocimiento de la condición de gestantes de las trabajadoras al momento del despido, por lo que la Corte se planteó el siguiente problema jurídico:
“¿Las empresas privadas accionadas desconocieron los derechos fundamentales de las mujeres gestantes al terminar unilateralmente sus contratos de trabajo, aun cuando los empleadores afirman no haber conocido el estado de embarazo de sus trabajadoras?”
Para el efecto, es pertinente rememorar:
- La protección de la maternidad en el ordenamiento jurídico.
- El precedente jurisprudencial en materia de estabilidad laboral reforzada desarrollado en la sentencia SU-070 de 2013.
En ese orden, se tiene que el derecho de las mujeres a recibir una especial protección durante la maternidad deviene de lo previsto en el artículo 43 de la Constitución Política e igualmente de las reglas determinadas en los Convenios Internacionales que hacen parte del bloque de legalidad y constitucionalidad, tales como las consagradas en los artículos 3, 4, 5 y 6 del Convenio 103 de la OIT. De otro lado, la legislación laboral consagra esta protección concretamente en los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo de Trabajo, los cuales señalan que para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o en los tres meses posteriores al parto, el empleador deberá contar con la autorización del Inspector de Trabajo, pues, de lo contrario, se presumirá que el despido tuvo como motivo o causa el embarazo o la lactancia y será ineficaz.
Bajo este contexto, el alto tribunal constitucional en la sentencia SU-017 de 2013 determinó que la protección reforzada a las mujeres embarazadas procede cuando se demuestra, sin ninguna excepción, la existencia de una relación laboral y el estado de gestación de la trabajadora en vigencia de dicha relación, advirtiendo que el alcance de la protección se determinaría a partir de la modalidad del contrato laboral y del conocimiento del empleador de la situación. En consecuencia, bajo el anterior precedente jurisprudencial, el conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora por parte del empleador no era requisito para que existiera el fuero de maternidad, sino, para determinar el grado de protección que debía brindarse, es decir, establecer si procedía el reintegro junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir o únicamente el reconocimiento de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social durante el periodo de gestación.
Así las cosas, la Corte Constitucional en la reciente y ya mencionada sentencia SU-075 de 2018 decidió replantear la aplicación de la estabilidad laboral reforzada en aquellos casos en donde el empleador desconoce el estado de embarazo de la trabajadora al momento de la terminación de la relación laboral, en el sentido de entender que, con independencia de la modalidad del contrato de trabajo –a término indefinido, a término fijo o por obra o labor– y de que se haya aducido una justa causa, no habrá lugar a la protección derivada del fuero de maternidad. En consecuencia, estableció que no se podrá ordenar al empleador el pago de las cotizaciones a Seguridad Social durante el periodo de gestación ni el pago de la licencia de maternidad ni tampoco ordenar el reintegro de la trabajadora desvinculada.
Para la Sala Plena, la fundamentación del cambio jurisprudencial atendió a que la regla que se encontraba vigente había desdibujado el fuero de salud, generando mayor discriminación para las mujeres en el ámbito laboral en contravía de lo consagrado en los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución Política. En síntesis, los motivos expresados para el cambio jurisprudencial pueden resumirse así:
En primer lugar, la regla jurisprudencial anterior imponía una obligación desproporcionada al empleador cuando no existía discriminación de su parte, pues cuando el motivo del despido no tiene que ver con el estado de embarazo de la trabajadora no es posible imponer cargas económicas al empleador.
En segundo lugar, la anterior postura fomentaba la discriminación a las mujeres, pues al desnaturalizar la protección dirigida a los eventos en los cuales efectivamente se despido a las mujeres en razón a su estado de gestación, incluyendo los casos en los cuales no existió tal discriminación por desconocimiento de éste por parte del empleador, se genera que la presencia de las mujeres en la fuerza laboral sea demasiado costosa y que, por tanto, los empleadores no quieran asumir su contratación.
En tercer lugar, a juicio de la Corte, el cambio jurisprudencial no genera una desprotección para las mujeres embarazadas en la medida en que, en los términos del artículo 43 de la Constitución Política, la obligación de garantizar los derechos al mínimo vital y a la salud de estas mujeres recae sobre el Estado, por medio del subsidio que debe asumir. Igualmente, en la medida en que permanecerán bajo la cobertura del Sistema de Seguridad Social en Salud, debido a que si la mujer embarazada se encuentra desempleada podrá recibir atención en salud:
- En el Régimen Contributivo como beneficiario o afiliada adicional.
- En el Régimen Subsidiado en condición de afiliada.
- En todo caso, deberán ser atendidas por el Sistema de Seguridad Social en Salud, con cargo a las entidades territoriales, si aún no se encuentran afiliadas a ningún régimen.
Finalmente, y sin perjuicio de lo anterior, la Corporación determinó que, con el monto correspondiente a su liquidación del contrato de trabajo, la trabajadora podrá realizar las respectivas cotizaciones, de manera independiente, hasta obtener su derecho a la licencia de maternidad.
Ahora bien, la Corte recordó que cuando el empleador conoce el estado de embarazo de la trabajadora, tiene prohibido desvincularla sin la respectiva autorización del Inspector de Trabajo, inclusive cuando medie una justa causa.
En todo caso, la Sala plena reiteró que en cada caso deberán tenerse en cuenta las circunstancias propias del entorno laboral y la dificultad que implica a la mujer gestante la demostración del conocimiento del empleador y, por consiguiente, los jueces deberán valorar las posibles evidencias de que el empleador tuvo noticia del estado de gravidez de la trabajadora en el marco del principio de la libertad probatoria. De este modo, aclaró que no existe una tarifa legal para demostrar el conocimiento del empleador del estado de embarazo y se deberá evaluar a partir de la sana crítica, todas las pruebas que se aporten al proceso.
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