Consecuencias laborales de las restricciones contenidas en la ley de garant

Por: Carlos Arturo Barco

Consecuencias laborales de las restricciones contenidas en la ley de garant

La Ley 996 de 2005 nació como un esfuerzo estatal para equilibrar la contienda electoral en la eventualidad en la que el Presidente de la República y su Vicepresidente, en ejercicio, concurrieran a presentarse a la renovación inmediata de su mandato. Fue, entonces, una consecuencia de la inclusión nuevamente en el panorama político y jurídico nacional, de la institución de la reelección presidencial presente en forma mediata desde 1821 pero proscrita en el ordenamiento legal de forma expresa desde 1991, hasta el Acto Legislativo No. 2 de 2004 que la implantó nuevamente y que a la postre, a través del acto Legislativo No. 2 de 2015, fue derogada nuevamente.

 

Esta legislación preventiva en favor de la democracia, sin embargo, se mantuvo vigente y prevé una serie de restricciones a las entidades estatales en relación con su capacidad de contratación, cuando se avecinan en el tiempo las elecciones programadas dentro del calendario electoral expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

 

Así, en la época preelectoral las restricciones corresponden a diversos tópicos de la actuación del Estado y sus agentes. Particularmente para los asuntos que hacen referencia a las relaciones laborales, las restricciones son principalmente las establecidas en los 32, 33 y 38  de la citada ley, que disponen:

 

  1. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. (Artículo 32).

 

  1. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. (Artículo 33).

 

  1. Queda exceptuado de lo anterior, lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias. (Artículo 33).

 

  1. La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa. (Artículo 38).

Conforme lo visto, se concluye que:

 

  1. Las restricciones del artículo 32 citado aplican a las entidades que hacen parte de la Rama Ejecutiva del Sector Público en cualquiera de sus niveles, pero sólo respecto de las elecciones presidenciales.

 

Ello quiere decir que tendrá aplicación desde el primer minuto del día 27 de enero de 2018 hasta las 24 horas del día 27 de mayo de 2018 –fecha extensible al 18 de junio de 2018 en caso de segunda vuelta- para las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 2018.

 

  1. Las restricciones del artículo 33, aplican a todas las entidades del Estado, de cualquier nivel, respecto de las elecciones presidenciales, pero sólo en lo referente a la celebración de contratación administrativa por la vía de la modalidad de contratación directa.

 

Implica lo dicho, que esta regla se mantendrá vigente por el mismo período indicado con anterioridad, es decir, desde el primer minuto del día 27 de enero de 2018 hasta las 24 horas del día 27 de mayo de 2018 –fecha extensible al 18 de junio de 2018 en caso de segunda vuelta- para las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 2018.

 

  1. Las restricciones del artículo 38, se aplican a las entidades del orden territorial, respecto de todas las elecciones; sean éstas de carácter regional o nacional.

 

Así, las limitaciones legales tendrán ocurrencia a partir del primer minuto del día 11 de noviembre de 2017 hasta las 24 horas del día 11 de marzo de 2018, para las elecciones parlamentarias del 11 de marzo de 2018; pero, también, desde el primer minuto del día 27 de enero de 2018 hasta las 24 horas del día 27 de mayo de 2018 –fecha extensible al 18 de junio de 2018 en caso de segunda vuelta- para las elecciones presidenciales del 27 de mayo de 2018

 

Así entonces, de las restricciones de carácter particular que están contenidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, se evidencia la prohibición taxativa y específica de no modificar “la nómina del respectivo ente territorial o entidad” dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.

 

Esta prohibición referida a la modificación de la planta de personal, comoquiera que no ha sido restringida únicamente a la vinculación de nuevo personal –aunque fuere ésta la aparente intencionalidad original de la norma-, no puede entenderse excluyente del acto de desvinculación de personal que actualmente presta sus servicios a la empresa.

 

En este sentido, un acto de desvinculación promovido por la empresa de manera unilateral o por mutuo acuerdo con el trabajador –por ejemplo, bajo el supuesto de un plan de retiro voluntario-, supone incurrir en la prohibición legal de no modificar la nómina de la entidad en los meses anteriores a las elecciones. En este escenario, debe distinguirse con claridad cuándo finaliza el contrato con intervención de la voluntad de la compañía, y cuándo ello sucede por el acaecimiento de una causa legal.

 

En efecto, se incurrirá en la prohibición cuando la empresa incida de forma determinante en la finalización del vínculo en el período restringido para cada elección, ya sea –como se dijo- por la promoción de una desvinculación o por la efectiva decisión unilateral de ello. Sin embargo, si los contratos de trabajo finalizan por el vencimiento del plazo o la finalización de la obra o labor contratada, no existe allí impedimento dado que no hay una voluntariedad de la empresa en la modificación de la nómina.

 

Conviene aclarar que el acto de comunicación de no prórroga de un contrato a término fijo que suceda dentro del período de restricción no implica per se la voluntad de modificación de nómina descrita en el parágrafo del artículo 38 de la Ley de 996 de 2005 comoquiera que aquella restricción no modifica la naturaleza misma del contrato que fue concebido con un plazo definido. Aunque pudiere existir un riesgo de interpretación judicial en contrario, sobre este particular se encuentra análoga la actuación del empleador de anunciar la no prórroga del contrato de plazo fijo por efecto legal, con la actuación de la compañía cuando decide aceptar una renuncia que presente un trabajador, en la hipótesis de salvedad descrita en aquel parágrafo. En estos casos aunque existe actuación del empleador para consolidar la desvinculación del trabajador, no existe una voluntariedad previa para la finalización del contrato que sea exclusiva de éste.

 

Ahora, vale decir que los impedimentos contenidos en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 tienen una aplicación directa relacionada con la nómina propia de la entidad, con independencia del régimen privado de administración de personal aplicable a la compañía en virtud de normas especiales. De esta forma quedan excluidas, las legítimas contrataciones de personal a través de cualquiera de los mecanismos previstos en la ley para la tercerización laboral, tales como los contratistas independientes o empresas de servicios temporales.

 

Sabido es que en los eventos indicados, el verdadero y único empleador corresponde a quien funge como tal en los eventos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 77 y siguientes de la Ley 50 de 1990, de manera que la utilización de esquemas de tercerización no implican incurrir en las prohibiciones previstas en el pluricitado artículo 38 de la Ley 996 de 2005, dado que en un estricto sentido no se está modificando la “nómina de la entidad”.

 

 

Todo ello –como se dijo- sin perjuicio de la contratación de las necesidades propias del servicio a través de mecanismos legítimos de tercerización laboral, para lo cual lo recomendable es realizar la planeación estratégica necesaria para controlar las vigencias y los límites legales en la utilización del apoyo proveído por contratistas independientes y por trabajadores en misión, de manera que se supla la necesidad del servicio durante los períodos antes indicados sin entrar en contravención con lo dispuesto en la Ley 996 de 2005.

 

 

 

CARLOS ARTURO BARCO ALZATE

Abogado de la Universidad de Caldas
Especialista en Derecho Administrativo de la Universidad de Caldas
Especialista en Derecho Laboral de la Pontificia Universidad Javeriana
Docente de la Universidad Javeriana
Miembro del Colegio de Abogados del Trabajo de Colombia
Magistrado Auxiliar de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
barcoalzate@gmail.com

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