Comportamientos en energía y gas

Energías

Comportamientos en energía y gas

Comportamientos en energía y gas

 

Hemberth Suárez Lozano

Abogado y socio fundador de OGE Legal Services

hemberth@oilgasenergy.co

 

Con ocasión de la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, se han adoptado diversas medidas. Una de las formas de concretar esas medidas es a través de acuerdos modificando, suspendiendo o terminando compromisos contractuales. Es en este instante donde se debe actuar con rigor para no salirse de los buenos comportamientos y mantenerse alineados a los fines de la regulación para el suministro de energía eléctrica y gas combustible. Para el efecto, veamos cuáles son algunos de esos comportamientos que se recomienda seguir.

  1. Comportamientos

Primero, atender oportunamente las solicitudes de modificaciones de compromisos contractuales. Responder de manera tardía, imprecisa o sin motivación suficiente desconoce derechos de los agentes que interactúan de buena fe a partir de una relación contractual. Los agentes deben proveerse información cierta, suficiente, clara y oportuna.

Segundo, desarrollar los procesos de negociación con propuestas equilibradas. Es decir, evitar imponer condiciones injustificadas para acceder a la modificación de contratos de suministro de energía eléctrica, gas natural o gas licuado de petróleo. Por ejemplo, abstenerse de exigir a cambio de una negociación la renuncia a perpetuidad de acciones administrativas o judiciales respecto de cualquier tipo de obligación. La renuncia a presentar reclamaciones debe estar sujeta a un contrato, hecho específico o documento particular. No puede ser abierta e indeterminada.

Tercero, conservar en las negociaciones conductas imparciales y objetivas evitando caer en favoritismos, para esto los agentes deben abstenerse de utilizar mecanismos, estrategias o cualquier otro instrumento que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de discriminar entre agentes con características análogas. Salvo que existan circunstancias verificables se debe conservar un tratamiento equitativo.

Cuarto, actuar con honradez y lealtad dado que las sanas costumbres mercantiles constituyen un parámetro de conducta a seguir. Por lo que se debe revisar en cada caso la configuración, renuncia o permanencia de los efectos de la fuerza mayor.

Quinto, documentar las decisiones adoptadas en el proceso de negociación y lo más importante, conservar los conceptos jurídicos o comerciales con los que se tomaron las decisiones. Esto puede resultar de gran ayuda en caso que autoridades como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o la Superintendencia de Industria y Comercio decidan adelantar indagaciones preliminares para verificar el cumplimiento de los buenos comportamientos.

Sexto, administrar los riesgos gestionando correctamente recursos financieros y operativos, incluyendo la realización de mantenimientos preventivos, predictivos y correctivos que aseguren la disponibilidad de la oferta y la continuidad de la prestación de los servicios públicos de energía eléctrica, gas natural o GLP. Sí o sí, se deben tomar medidas para evitar eventos fatídicos en la infraestructura destinada para la generación y transporte de energéticos.

Séptimo, realizar los mejores esfuerzos comerciales para que en esta situación de emergencia no se trasladen sobrecostos injustificados en el precio de la energía o el gas que se está negociando. En todo caso, dejar una trazabilidad de que las negociaciones no van en detrimento de los agentes, incluso en las transacciones que se desarrollan en el mercado mayorista porque al final esto se reflejará en el costo unitario que pagan los usuarios finales de energía o gas combustible.

 

  1. Pletórica de cambios regulatorios

Después de analizar los anteriores comportamientos algunos agentes identificarán oportunidades de mejora, o no, en tal caso conviene tener en cuenta que el Decreto 457 de 2020 sí impone una carga específica a los particulares, puesto que en su parte resolutoria decreta el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia.

Por lo que el Decreto 457 de 2020 puede evidenciar una alta probabilidad de que esta norma sea considerada como constitutiva de una causal de fuerza mayor que exonere la responsabilidad de la persona que incumpla una obligación contractual en virtud de dicha prohibición. Al respecto, se recomienda hacer un doble click jurídico para validar si aplican o no las excepciones definidas en esa misma norma. A partir de normas como el Decreto 457 de 2020 ha dado una pletórica de cambios regulatorios.

Para el mercado de energía eléctrica la Comisión de Regulación de Energía Eléctrica y Gas ha expedido a la fecha alrededor de once resoluciones modificando aspectos esenciales del mercado eléctrico. Estas medidas atestiguan que estamos ante situaciones extraordinarias que además cambian comportamientos y, desde luego, consecuencialmente pueden reflejar el desequilibrio de las partes de un contrato justificando ajustes de los compromisos contractuales vigentes.

Frente al mercado de gas natural, tenemos que la reducción de procesos productivos de algunas industrias, la disminución en el consumo de gas natural por parte de transporte público y el aumento del dólar, entre otros aspectos, activaron las alarmas en el sector gasífero y motivaron la expedición de once resoluciones por parte de la Comisión de Regulación de Energía y Gas. La resolución CREG 042 de 2020 ha sido una de las más retumbantes dado que invitó dentro de un plazo determinado a la modificación por mutuo acuerdo de precios y cantidades de los contratos vigentes de suministro y transporte de gas natural.

  1. Oportunidades de mejora

Las oportunidades de mejora, puede implicar dos instancias. La primera es el llamado a la solidaridad y a la revisión de los compromisos contractuales adquiridos antes de los efectos del COVID-19. Esta puede a su vez tener dos vías, la de ajuste de los compromisos contractuales vía acuerdos modificatorios para conservar la relación contractual o vía acuerdos transaccionales finalizando relaciones contractuales. Ambas son sensatas y hay que contemplarlas. Ajustar los derechos y obligaciones de un contrato ó terminar un contrato son opciones. El cómo se termina o modifica un compromiso contractual es lo que debe ser revisado con cuidado para no postergar el mal sabor que nos tatuó el COVID-19.

La segunda instancia es la de acudir a los mecanismos de solución de controversias del contrato o los definidos por la ley. Estas herramientas jurídicas no se detienen en tiempos de emergencia y el Gobierno optó por la continuidad de la justicia alternativa a través de medios virtuales y a tono con ello encontramos la decisión de los Centros de Arbitraje y Conciliación de las Cámara de Comercio para ofrecerlos. En cualquier instancia, la virtualidad facilita la solución de las controversias contractuales.

 


Compartir

Comentarios


Artículo sin comentarios

Escribe un comentario