ACCIONES DEL PLAN BEPS DE LA OCDE INCORPORADAS AL ESTATUTO TRIBUTARIO

Por: Jorge E. Rodríguez

ACCIONES DEL PLAN BEPS DE LA OCDE INCORPORADAS AL ESTATUTO TRIBUTARIO

Según informaciones de prensa, el mes de noviembre del presente año será transcendental para las aspiraciones del País de acceder a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), ya que, en París, el día 7 es la reunión con el Comité de Trabajo, y el 26 con el de Comercio, los dos últimos eslabones para completar los 23 comités que tiene el “club de las buenas prácticas”.

Consideramos que Colombia en materia fiscal cumplió la tarea, porque ha incorporado en nuestra legislación tributaria la mayoría de las acciones del plan BEPS (Base Erosión and Profit Shifting) emitidos por la OCDE para todos los países miembros, que busca en una forma integral y coordinada evitar la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios a través de estrategias impositivas o la reducción de la base gravable en los países de alta tributación.

En esta oportunidad, nos referiremos a las principales acciones BEPS que han sido introducidas en el Estatuto Tributario a través de las reformas tributarias contenidas en las Leyes 1607 de 2012, 1739 de 2014 y 1819 de 2016:

 

  1. Reforzar las normas sobre compañías extranjeras controladas (CFC) (Acción No.3)

El artículo 139 de la Ley 1819 de 2016 creó los artículos 882 a 893 del Estatuto Tributario, introduciendo el Régimen de Entidades Controladas del Exterior (ECE), que son aquellas controladas por uno o más residentes fiscales colombianos,  sea que se trate de una subordinada o de una vinculada del exterior (Art. 260-1 del E.T.) pero que además no tengan residencia fiscal en Colombia.

Las ECE comprenden vehículos de inversión tales como sociedades, patrimonios autónomos, trusts, fondos de inversión colectiva, otros negocios fiduciarios y fundaciones de interés privado, constituidos, en funcionamiento o domiciliados en el exterior, ya sea que se trate de entidades con personalidad jurídica o sin ella, o que sean transparentes para efectos fiscales o no.

Se presume que los residentes fiscales tienen control sobre las ECE cuando se encuentren domiciliadas, constituidas o en operación en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición (Paraísos fiscales) o a entidades sometidas a un régimen tributario preferencial en los términos del artículo 260-7 del E.T., independientemten de su participación en ellas.

Cuando se determine que la ECE es controlada por residentes colombianos, todos aquellos residentes fiscales colombianos que tengan, directa o indirectamente una participación igual o superior al 10% de la capital de la ECE o en los resultados de la misma, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, se entienden realizadas en cabeza de estos, las rentas pasivas atribuibles en proporción a su participación, que resulten de sumar la totalidad de los ingresos pasivos obtenidos por la ECE, los costos y las deducciones asociados a estos.

 

Son ingresos pasivos obtenidos por una ECE, los siguientes:

    Los dividendos, retiros, repartos y cualquier otra forma de distribución, o realización de utilidades provenientes de participaciones en otras sociedades o vehículos de inversión, salvo las excepciones establecidas en la Ley.

    Los intereses y rendimientos financieros

    Ingresos derivados de la cesión del uso, goce, o explotación de activos intangibles

    Ingresos provenientes de la enajenacón o cesión de derechos sobre activos

    Ingresos provenientes de la enajenación o arrendamientos de inmuebles

    Ingresos provenientes de la compra o venta de bienes corporales que cumplan ciertas condiciones

    Ingresos provenientes de laprestación de servicios técnicos, asistencia técnica, administrativos, ingeniería, arquitectura, cientifícos, calificados, industriales y comerciales para o en nombre de partes relacionadas en una jurisdicción distitnta a la de la residencia o ubicación de la ECE.

  1. Limitar la erosión de la base imponible por la vía de las deducciones de intereses y otros pagos financieros (Acción No.4)

El artículo 109 de la Ley 1607 de 2012 creó el artículo 118-1 del Estatuto Tributario, introduciendo las normas de subcapitalización existente en otras legislaciones en los régimenes de precios de transferencia, a través del cual se establece que para la procedencia de la deducción de los gastos por concepto de intereses, los contribuyentes del impuesto de renta y complementarios, sólo podrán deducir los intereses generados con ocasión de deudas, cuyo monto total promedio durante el correspondiente año gravable no exceda el resultado de multiplicar por tres (3) el patrimonio del contribuyente determinado a 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior. En consecuencia, no es deducible la proporción de los gastos por concepto de intereses que exceda el limite antes indicado.

Para las sociedades, entidades o vehículos de propósito especial  para la construcción de vivienda a los que se refiere la Ley 1537 de 2012, los intereses generados sobre deudas que no exceden el resultado por multiplicar por 4  el patrimonio líquido del año gravable anterior.

Posteriormente, mediante el artículo 62 y 69 de la Ley 1739 de 2014, se adicionaron los parágrafos 3,4 y 5, excluyendo de esta limitación a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia y a las que se dedican a las actividades de factoring.

  1. Contrarrestar las prácticas tributarias nocivas, teniendo en cuenta la transparencia y la substancia (Acción No.5)

El artículo 122 de la Ley 1607 de 2012 creó el artículo 869 del Estatuto Tributario incorporando las normas antiabuso en materia tributaria. Posteriormente fue modificado por el artículo 300 de la Ley 1819 de 2016.

Esta norma faculta a la Administración Tributaria para recaracterizar o reconfigurar toda operación o serie de operaciones que constituya abuso en materia tributaria y consecuentemente desconocer sus efectos.  Esto le permitirá expedir los actos administrativos correspondientes en los cuales proponga y liquide los impuestos, intereses y sanciones respectivos.

Una operación o serie de operaciones constituirá abuso en materia tributaria cuando involucre el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario, independientemente de cualquier intención subjetiva adicional.

Se entiende por caracterizar o reconfigurar, la potestad con que cuenta la Administración Tributaria para determinar la verdadera naturaleza, forma o particularidades de una operación o serie de operaciones, distinta a la que el obligado tributario pretende presentar, y que conlleva a diferentes consecuencias tributarias.

Se entiende que un acto no negocio jurídico es artificioso y por tanto carece de propósito económico y/o comercial, cuando se evidencie, entre otras circunstancias:

    El acto o negocio jurídico se ejecuta de una manera que, en términos económicos y/o comerciales, no es razonable

    El acto o negocio jurídico da lugar a un elevado beneficio fiscal que no se refleja en los riesgos económicos o empresariales asumidos por el obligado tributario

    La celebración de un acto o negocio jurídico estructuralmente correcto es aparente, ya que su contenido oculta la verdadera voluntad de las partes.

  1. Prevenir la elusión artificiosa de la condición de establecimientos permanente (Acción No.7)

Mediante los artículo 86 y 87 de la Ley 1607 de 2012, se crearon los artículo 20-1 y 20-2 del Estatuto Tributario, en el que se precisa que se entiende por establecimiento permanente (EP) un lugar fijo de negocios ubicado en el país a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.

Además, que estas personas y sociedades extranjeras que tenga un EP en Colombia son contribuyentes del impuesto de renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles al EP o sucursal.

Para efectos de la atribución de las rentas y ganancias ocasionales los EP y las sucursales deberán llevar contabilidad separada en la que se discriminen los ingresos, costos y gastos que les sean atribuibles y deberá estar soportada en un estudio sobre las funciones, activos, riesgos y personal involucrados

  1. Reexaminar la documentación de precios de transferencia (Acción No.13)

El artículo 108 de la Ley 1819 de 2016, modificó el artículo 260-5 del Estatuto Tributario, relacionado con la documentación comprobatoria de precios de transferencia, en el que se exige a los obligados a partir del año gravable 2017, además del estudio local, la preparación y el envío de un informe maestro (Master file) con la información globlal relevante del grupo multinacional con la información relativa a cada tipo de operación realizada por el contribuyente en el que demuestren la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia.

Además, estableció la obligación de preparar y presentar a partir del año gravable 2016, un informe “país por país” (Country by Country) para los contribuyentes que sean entidades controlantes de Grupos Multinacionales que sean residentes en Colombia y que hayan obtenido en el año o período gravable inmediatamente anterior, ingresos consolidados para efectos contables equivalentes o superiores a 81.000 UVTs.

También estableció esta obligación para las entidades residentes en el territorio nacional o residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país que hayan sido designadas por la entidad controladora del grupo multinacional residente en el extranjero y para una o más entidades o establecimientos permanentes residentes que pertenezcan a un grupo multinacional cuya matriz resida en el extranjero que conjuntamente tengan una participación consolidada en los ingresos consolidados igual o mayor al 20% y que los ingresos consolidados del año anterior superen el monto antes señalado.

El informe “país por país” debe contener la información relativa a la asignación global de ingresos e impuestos pagados por el grupo multinacional con ciertos indicadores relativos a su actividad económica a nivel global.

Saludos

 

 

Jorge E. Rodríguez

Asesor Tributario
E-mail:
gerencia@rodriguezasoc.com

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